CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Charles-Henri Delisle et Mme Céline Mocellin, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.

recourant

X.________, à 1********,

autorité intimée

Caisse d’assurance-chômage de la Société des Jeunes Commerçants, à Lausanne

autorité concernée

Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision de la Caisse de chômage Jeuncomm du 25 février 2005 (indemnité de chômage)

Vu les faits suivants

A. X.________, né le 28 juin 1968, a travaillé dès le 1^er juin 2003 pour le Garage A.________ en qualité de chef de vente puis de conseiller de vente. Son contrat a été résilié pour motifs économiques avec effet au 31 janvier 2004, date à partir de laquelle l’intéressé a revendiqué les prestations de l’assurance-chômage. Le revenu moyen soumis à cotisation réalisé auprès de cet employeur pendant les huit mois d’activité s’est élevé à 7'396 fr. (+ commissions non soumises à cotisation). Auparavant, X.________ avait notamment travaillé du 3 novembre 1998 au 28 février 2003 pour la société B.________ SA. Son salaire en qualité de chef de vente s’élevait à 5'500 fr. (y compris les frais de représentation), auquel s’ajoutaient les commissions sur les ventes réalisées ainsi qu’un 13^ème salaire. Il avait ensuite été engagé par le Garage C.________ SA en qualité de chef de vente du 1^er mars au 31 mai 2003 pour un salaire de 6'000 fr. plus les commissions sur « leasing ». Le gain assuré a été arrêté à 7'445 fr. ; il a été calculé en fonction des salaires réalisés au cours des six mois précédant l’inscription au chômage.

B. Le 1^er janvier 2005, X.________ a été engagé en qualité de conseiller de vente par le Groupe D.________ SA 2********. Son salaire de base a été arrêté à 1'500 fr. auquel s’ajoutait pour les trois premiers mois d’activité une avance garantie sur commissions de 1'500 fr. Le salaire garanti pendant trois mois s’élevait ainsi à 3'000 fr. brut par mois plus un forfait de 500 fr. destiné à couvrir les frais fixes.

C. La Caisse d’assurance-chômage de la Société des Jeunes Commerçants (ci-après : la caisse de chômage) a tenu compte, pour calculer le montant des indemnités compensatoires dues à X.________ en janvier 2005, d’un salaire théorique de 5'000 fr. comme gain intermédiaire. En effet, selon la caisse de chômage, le salaire perçu par l’intéressé ne correspondrait pas aux prestations de travail fournies. X.________ a contesté le décompte d’indemnisation du mois de janvier 2005 lors de son passage à la caisse de chômage le 8 février 2005. Par décision formelle du 9 février 2005, la caisse de chômage a indiqué qu’au vu de l’expérience professionnelle ainsi que du salaire antérieur de l’intéressé pour la même activité (7'445 fr.), un montant forfaitaire de 5'000 fr. devait être pris en considération à la place du salaire de 3'000 fr. effectivement versé pour le mois de janvier 2005, lequel ne serait pas convenable. X.________ a formé opposition contre cette décision le 11 février 2005 ; il pratiquait ce métier depuis quinze ans et il avait toujours perçu un salaire fixe inférieur à 2'000 fr., auquel s’ajoutaient des commissions. Ce n’était que depuis les six dernières années qu’en qualité de chef de vente, il percevait un salaire fixe plus élevé, mais auquel s’ajoutaient toujours des commissions. Il rappelle exercer une activité de vendeur auprès du Groupe D.________ SA et non de chef de vente.

D. Par décision du 25 février 2005, la caisse de chômage a rejeté l’opposition formée par X.________ et elle a maintenu la décision du 9 février 2005 ; le salaire réalisé par l’intéressé ne serait pas conforme aux prestations fournies pour une activité à plein temps. La caisse de chômage se réfère à titre indicatif à la convention collective de travail de l’Union Professionnelle Suisse de l’Automobile, selon laquelle le salaire minimum à l’engagement d’un gestionnaire de vente ne pourrait être inférieur à 3'700 fr. En outre, à 36 ans, l’intéressé bénéficiait d’une longue et solide expérience dans le domaine de l’automobile, d’abord par sa formation de mécanicien, et ensuite par ses fonctions de vendeur puis de chef de vente. Il avait d’ailleurs perçu des montants respectivement de 5'000 et de 8'556 fr. au cours des deux derniers mois précédant son inscription au chômage.

E. a) X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 6 avril 2005 en concluant à ce que la différence entre le gain assuré et son salaire effectif lui soit versée. Son contrat correspondrait aux usages actuels de la branche ; il produit à cet égard un contrat de travail pour vendeur d’automobiles du Groupe D.________ conclu par un collègue, selon lequel le salaire garanti pendant trois mois s’élevait à 3'000 fr. brut par mois (dont un fixe mensuel de 1'500 fr. brut) et il comprenait tant le fixe mensuel que les commissions. Les conditions de rémunération étaient donc identiques au contrat de l’intéressé. X.________ a également produit un contrat qu’il avait conclu le 8 décembre 1995 avec le Garage E.________ SA, selon lequel un salaire fixe de 1'500 fr., auquel s’ajoutaient les commissions, était également prévu. S’agissant de la convention collective mentionnée par la caisse de chômage, elle ne s’appliquerait pas au personnel de vente. Les décomptes de salaire de janvier à mars 2005 ont encore été produits ; en janvier, X.________ n’avait pas touché de commissions supplémentaires, et très peu en février et en mars, car, dans la mesure où le système de rémunération prévoyait que les commissions étaient perçues lors de la livraison du véhicule et que ces commissions étaient comptabilisées pour le mois suivant, la commission réalisée pour un véhicule commandé en janvier et livré en mars ne pouvait figurer sur sa fiche de salaire qu’en avril. D’ailleurs, son contrat de travail avait été modifié au 1^er mars 2005 pour tenir compte de ce déséquilibre ; l’avance garantie sur commissions avait été augmentée à 2'800 fr. Le salaire garanti s’élevait donc désormais à 4'300 fr. brut par mois plus le forfait de 500 fr. destiné à couvrir les frais fixes.

b) La caisse de chômage s’est déterminée sur le recours le 13 avril 2005 en concluant implicitement à son rejet ; la convention collective à laquelle elle s’était référée n’avait été mentionnée qu’à titre indicatif. Sa décision de tenir compte d’un salaire théorique de 5'000 fr. était fondée sur les revenus réalisés par X.________ au cours de ses précédents emplois. En outre, le fait que l’employeur ait accepté d’augmenter le salaire garanti serait la preuve que le salaire initial garanti consistait en un acompte et que des commissions seraient versées ultérieurement. La caisse de chômage précise encore les éléments suivants :

« […]

L’employeur ne prendrait pas le risque d’augmenter ce salaire s’il n’avait pas la certitude que le travail fourni aujourd’hui par Monsieur X.________ lui donne droit plus tard à des commissions.

Ainsi, il est correct que la caisse tienne compte, dans une mesure qu’elle estime raisonnable, de ces commissions à venir pour déterminer le montant de l’indemnité compensatoire.

Il va sans dire que lorsque l’assuré touchera effectivement ces commissions et que son salaire dépassera alors les 5000 francs, notre caisse continuera de tenir compte d’un gain intermédiaire de 5000 francs seulement, et ceci jusqu’au jour où le cumul des salaires mensuels aura atteint la moyenne de 5000 francs.

Exemple :

Mois	Salaires Effectifs	cumul	Salaires théo. pris en compte par la caisse	Cumul
01.05	3000	3000	5000	5000
02.05	3000	6000	5000	10000
03.05	4800	10800	5000	15000
04.05	6200	17000	5000	20000
05.05	6500	23500	5000	25000
06.05	6500	30000	5000	30000

Dans cette projection, l’équilibre entre le salaire effectivement perçu par l’assuré et le gain intermédiaire fictif pris en compte par la caisse est atteint en juin 2005. Pour les mois d’avril, mai et juin, des indemnités compensatoires sont encore versées quand bien même les salaires effectivement perçus sont convenables, c’est-à-dire supérieurs aux 80% du gain assuré. A partir du mois de juillet, l’assuré devrait théoriquement sortir du système de l’assurance-chômage.

Seule cette façon de procéder permet à la caisse de tenir compte, dès le 1^er jour d’activité, des commissions dues mais calculées et versées qu’ultérieurement.

[…] »

c) Le 23 juin 2005, la caisse de chômage s’est adressée au tribunal en ces termes :

« A toute fin utile et à la lumière d’éléments nouveaux, nous nous permettons de vous adresser la présente en complément à notre précédent courrier du 13 avril 2005.

Nous avons connaissance aujourd’hui des montants exacts perçus par l’assuré depuis son engagement jusqu’à fin mai 2005. Il s’ensuit que l’exemple que nous citions alors en page 2 de notre préavis est confirmé dans son principe et peut être remplacé par le tableau suivant, lequel tient compte des sommes réelles obtenues par Monsieur X.________ :

Mois	Salaires Effectifs	(A) cumul	Sal. effectif Moyen	Salaires théo. pris en compte par la caisse	(B) Cumul	Sal. théo Moyen	Diff entre A et B
01.05	3000.00	3000.00	3000	5000.00	5000.00	5000	+2000.00
02.05	3296.00	6296.00	3148	5000.00	10000.00	5000	+3704.00
03.05	4300.00	10596.00	3532	5000.00	15000.00	5000	+4404.00
04.05	5559.10	16155.10	4038	5000.00	20000.00	5000	+3844.90
05.05	10165.10	26320.20	5264	5000.00	26320.20	5264	0.00

Comme vous pouvez le constater dans la deuxième colonne, les affaires conclues par l’assuré depuis son engagement lui ont valu une augmentation significative des commissions, de sorte qu’en mai 2005, le salaire moyen effectivement perçu par l’assuré, soit 5264 francs, dépasse pour la première fois le salaire théorique de 5000 francs pris en compte les mois précédents par la caisse pour le calcul de l’indemnité compensatoire.

Ainsi, notre théorie selon laquelle les avances sur commissions accordées au cours des premiers mois étaient nettement en-dessous des réelles possibilités de l’assuré est confirmée.

[…] ».

La caisse de chômage a également produit les décomptes de salaire de X.________ de janvier à mai 2005.

F. a) A la demande du juge instructeur, le Garage D.________ SA a fourni le 8 mars 2006 au tribunal les éléments suivants :

« Point 1 : Les modalités de rémunération de M. X.________ au départ de son engagement (1^er janvier 2005) sont tout à fait conformes à celles pratiquées dans notre groupe, ainsi que de manière générale dans le commerce automobile. En outre, il faut tenir compte que M. X.________ disposait d’une voiture de fonction (démonstration) avec Fr. 200.- d’essence par mois.

Point 2 : Les avances sur commissions ne sont par principe pas déduites chez nous puisque la période de salaire garantie des 3 premiers mois doit permettre au conseiller de vente de se constituer un portefeuille. Seules les livraisons effectuées durant les mois à commissions garanties sont comprises dans l’avance octroyée, ceci jusqu’à concurrence de Fr. 1'500.- (2 premiers mois), puis Fr. 2'800.- dès le 3^ème mois dans le cas de M. X.________.

Les avances de commissions versées à M. X.________, sans contrepartie se montent à Fr. 1'500.- pour janvier et Fr. 1'271,20 pour mars, les autres montants versés étant des provisions effectives.

Point 3 : M. X.________ qui a de nombreuses charges et n’ayant pu obtenir de sa caisse de chômage le paiement de la différence entre le salaire versé par nos soins et le montant des indemnités de chômage, ce dernier nous a demandé une correction de son contrat en ce qui concerne le montant des commissions garanties. Entendu que les deux premiers mois et les affaires conclues par M. X.________ étaient prometteuses, nous avons accepté de revoir le montant d’avance des garanties à la hausse (Fr. 2'800.-) pour 3 mois supplémentaires.

M. D. X.________ a touché une rémunération brute de Fr. 48'748.- pour toute la durée de son activité chez nous en 2005 (=8 mois), cela équivaut à une rémunération moyenne de Fr. 6'093,50/mois brute. Ce niveau de salaire n’a rien d’exceptionnel pour un vendeur d’automobile « de catégorie moyenne » dans notre région ».

Le Garage D.________ SA a en outre produit le compte salaire de X.________ pour la période courant du 1^er janvier au 31 août 2005, ainsi que la Convention collective de travail « vendeur d’automobiles » signée à 2******** le 15 février 1982 entre d’une part, l’Union professionnelle suisse de l’automobile, section genevoise (ci-après : l’UPSA), et d’autre part, la Ligue suisse de la représentation commerciale.

b) L’UPSA a indiqué le 13 avril 2006 à la demande du juge instructeur les éléments suivants :

« a. Les modalités de rémunération comvenues avec M. X.________, soit 1'500- brut de salaire fixe mensuel, auquel s’ajoutent des avances sur commissions de même montant, sont-elles conformes aux usages et aux pratiques habituelles dans la branche automobile ?

Il est tout à fait d’usage, dans la branche automobile, de rémunérer les vendeurs au moyen d’un salaire fixe (généralement Frs 1'500.-) et de commissions (pour les commissions, les systèmes sont des plus variés selon les garages).

A 2********, la commission tripartite, (à savoir la commission chargée d’examiner si les conditions salariales sont remplies pour délivrer les permis) a fixé le salaire minimum à garantir à un vendeur à un montant de Frs 4'000.- (fixe de Frs 1'500 et avance sur commission garantie de Frs 2'500.-).

b. La convention collective de travail « vendeur d’automobiles » signée à 2******** le 15 février 1982 est-elle toujours en vigueur ?

La convention collective de travail « vendeur d’automobiles » est juridiquement toujours en vigueur dans la mesure où elle n’a jamais été dénoncée, et qu’une disposition prévoit expressément qu’elle sera reconduite tacitement si personne ne la dénonce.

L’association des vendeurs d’automobiles n’existe plus aujourd’hui. L’UPSA ne peut ainsi négocier avec personne le contenu de cette convention qui comprend plusieurs dispositions contraires à la loi. Cependant, l’UPSA n’a pas souhaité dénoncer cette convention pour que le principe de rémunération des vendeurs (faible salaire fixe et système de commissions) continue à être reconnu.

c. Le salaire initial garanti en faveur de X.________ doit-il être assimilé à un acompte sur les commissions versées ultérieurement ?

En général, les garagistes précisent bien que le salaire du vendeur est composé d’un fixe et de commissions. Pour la période d’essai, un salaire minimum est souvent prévu, puisqu’il est plus ou moins évident que le vendeur ne touchera ses premières commissions que lors de l’encaissement du prix de la vente, qui ne pourra se faire qu’à la livraison de la voiture (si la voiture a des délais de livraisons longs, le vendeur peut attendre longtemps sa commission). C’est pour éviter qu’il soit quelque temps sans liquidités que les garagistes octroient des avances sur commissions à leurs vendeurs les premiers mois.

Ce système protège également le vendeur en cas de licenciement pendant son délai de congé. En effet, il serait pénalisant pour lui qu’il ne touche que le 80% du salaire fixe de Frs 1'500.-

En général, les garagistes considèrent que ce montant (variable selon les garages) est une avance sur les commissions que touchera plus tard le vendeur.

Partant, on peut considérer que le salaire initial garanti en faveur d’un vendeur doit être assimilé à un acompte sur les commissions versées ultérieurement ».

c) La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur les courriers du Garage D.________ SA et de l’UPSA.

Considérant en droit

1. a) En application de l’art. 24 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI), l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.

b) En l’espèce, l’autorité intimée soutient que le salaire perçu par le recourant en janvier 2005, soit 3'000 fr. brut, ne serait pas conforme aux prestations fournies. En effet, selon le contrat de travail passé avec le Groupe D.________ SA, il était convenu que le recourant touche un salaire fixe mensuel de 1'500 fr. brut, ainsi qu’une avance garantie sur commissions du même montant, pendant les trois premiers mois d’activité. Au cours de ces mois, les commissions se sont révélées faibles ou inexistantes, mais les affaires conclues par le recourant lui ont valu une augmentation significative des commissions dès le mois d’avril 2005. L’autorité intimée en déduit que les avances sur commissions accordées au cours des trois premiers mois étaient nettement inférieures aux capacités du recourant de conclure des affaires. Il serait donc raisonnable de tenir compte du fait que des commissions vont être ultérieurement réalisées pour déterminer le montant de l’indemnité compensatoire.

Le tribunal constate au préalable que les modalités de rémunération convenues, soit un salaire fixe mensuel et des avances garanties sur commissions, sont conformes à celles pratiquées de manière générale dans le commerce automobile ; l’avance sur les commissions est toutefois variable selon les garages. Ce montant n’est pas ultérieurement déduit sur les commissions effectivement réalisées. Il est destiné à procurer des liquidités au vendeur, qui en manque inévitablement au début de son activité, puisqu’il ne percevra ses commissions qu’au moment de l’encaissement du prix de vente, soit lors de la livraison du véhicule, et non au moment de la conclusion du contrat de vente. Il est vrai que le salaire perçu au mois de janvier 2005 de 3'000 fr. brut ne correspond pas aux revenus réalisés par le recourant avant sa mise au chômage, mais il faut relever que son activité antérieure était celle d’un chef de vente et non d’un vendeur, dont les modalités de rémunération sont particulières, comme il l’a été précédemment relevé. L’avance garantie sur commissions aurait toutefois pu être plus élevée, mais ce montant est variable selon les garages, de sorte qu’il ne saurait être considéré comme non conforme aux usages professionnels. Il se pose ensuite la question de savoir si le fait que le recourant percevra ultérieurement des commissions importantes permet à l’autorité intimée d’en tenir compte au moment de la fixation de l’indemnité compensatoire. Le raisonnement de l’autorité intimée est justifié, mais de manière rétrospective. En effet, il convient de se placer au moment de la réalisation du gain intermédiaire, de sorte que d’éventuelles projections sur les capacités du recourant à conclure des contrats dans les mois suivants ne sauraient avoir d’incidence sur la fixation de l’indemnité compensatoire.

2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier sera retourné à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt. Il ne sera pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision de la Caisse d’assurance-chômage de la Société des Jeunes Commerçants du 25 février 2005 est annulée et le dossier retourné à cette autorité afin qu’elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt.

III. Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Lausanne, le 27 juin 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.