CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 17 août 2005
Composition	M. Etienne Poltier, président; Mme Dina Charif Feller et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffier : M. Patrick Gigante.

 

recourant

A.________, à 1********, représenté par Cornelia Seeger Tappy, avocate à Lausanne,

  

autorité intimée

Caisse d'assurance-chômage UNIA, Office de paiement Nyon,  à Nyon

  

autorité concernée

Office régional de placement de Nyon, à Nyon

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.________ c/ décision sur opposition de la Caisse d'assurance-chômage UNIA du 25 avril 2005 (refus d'indemnités durant deux périodes d'absence à l'étranger)

 

Vu les faits suivants

A.                                A.________, photographe professionnel, né en 1940, revendique l’indemnité de chômage depuis le 1^er septembre 2003 ; l’emploi à 45% (18 heures hebdomadaires de travail sur 40) qu’il occupait auprès de la Fondation X.________ depuis 1997 ayant été supprimé, il a reçu son congé pour le 31 août 2003. Il s’est inscrit auprès de l’Office régional de placement du district de Nyon (ci-après : ORP) le 14 juillet 2003 et fait contrôler son chômage partiel à un taux de 50% depuis lors. Un délai cadre en sa faveur a été ouvert du 1^er septembre 2003 au 30 novembre 2005. Son gain assuré a été calculé en fonction d’une activité salariée exercée à hauteur de 45%.

B.                               A.________ exerce en parallèle, à un taux estimé à 55% de son temps de travail, sa profession pour son propre compte depuis 1990 ; celle-ci l’amène à effectuer de fréquents déplacements en Suisse et à l’étranger. Il a déclaré depuis septembre 2003 les revenus qu’il a retiré de cette activité indépendante, et pour lesquels il est astreint à des cotisations aux assurances sociales obligatoires, au titre du gain intermédiaire. Par courrier du 18 septembre 2003, la caisse de chômage de la FTMH, office de paiement de La Côte, a requis de l’ORP qu’il se prononce sur l’aptitude au placement de A.________ ; dans sa correspondance, la caisse de chômage évoque du reste les séjours professionnels prévus par A.________ au Soudan du 8 au 23 octobre 2003 et aux Etats-Unis du 9 au 14 novembre 2003. Par décision du 28 novembre 2003, aujourd’hui définitive, cet office a déclaré l’assuré apte au placement pour une activité à temps partiel à 50%, à compter du 1^er septembre 2003 ; la caisse de chômage lui a donc confirmé, en date du 12 février 2004, que les indemnités pouvaient être payées dès cette date.

C.                               Dans le cadre de son activité indépendante, A.________ a effectué deux déplacements à l’étranger, du 8 au 23 octobre 2003 au Soudan et du 4 au 17 novembre 2003 aux Etats-Unis ; il l’a à chaque fois annoncé à l’ORP (ainsi, comme la correspondance du 18 septembre 2003 de la caisse de chômage en atteste, qu’à celle-ci) et a obtenu l’assentiment de son conseiller, dans la mesure où la durée de ces deux séjours n’excédait pas son taux d’activité indépendante. Or, en consultant le 18 février 2004 le décompte du mois de novembre 2003, A.________ a remarqué que l’indemnité ne lui avait pas été réglée durant onze jours, soit du 4 au 14 novembre 2003. La caisse de chômage lui a indiqué, par courrier du 24 février 2004, qu’elle ne pouvait l’indemniser durant cette période, dans la mesure où il se trouvait à l’étranger et qu’il n’avait pas requis d’être dispensé du contrôle obligatoire. Constatant en outre que l’assuré n’avait pas annoncé son absence au Soudan du 8 au 23 octobre 2003 sur le formulaire « Indications de la personne assurée » (IPA) d’octobre 2003, la caisse de chômage lui a fait savoir qu’une décision de restitution des prestations allait lui être notifiée.

D.                               Par décision du 7 octobre 2004, la caisse de chômage a refusé le droit à l’indemnité de A.________ durant les périodes du 8 au 23 octobre 2003 et du 4 au 17 novembre 2003 ; ce dernier a fait opposition à cette décision, laquelle a cependant été confirmée par la caisse de chômage UNIA en date du 25 avril 2004.

E.                               Par la plume de l’avocate Cornelia Seeger Tappy, A.________ a déféré la décision sur opposition en temps utile au Tribunal administratif, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation.

La caisse de chômage a conclu au rejet du recours, alors que l’ORP, pour sa part, a conclu à son admission.

F.                                Aucune des parties n’ayant requis la convocation d’une audience et la tenue de celle-ci s’avérant superfétatoire, le tribunal a délibéré à huis clos.

 

 

Considérant en droit

1.                                Le litige a uniquement trait dans le cas d’espèce à l’indemnisation du recourant durant les deux périodes durant lesquelles il a réalisé un revenu provenant d’une activité indépendante exercée à l’étranger, déclaré au titre du gain intermédiaire. Pour l’autorité intimée, le droit à l’indemnité ne peut pas être reconnu pour une activité s’effectuant en dehors de la Suisse ; en d’autres termes, l’assuré effectuant un gain intermédiaire à l’étranger ne pourrait, selon elle, pas être indemnisé.

a) On rappelle en premier lieu que l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 lit. f LACI). Tel est le cas du chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

aa) L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels (ATF 125 V 58 cons. 6a ; 123 V 216 cons. 3 ; ATF C183/03 du 5 juillet 2004 cons. 2 ; ATF C136/02 du 4 février 2003 publié in DTA 2004 n° 2, p. 46 cons. 1.2).

Pour les cas de chômage partiel, ce qui est déterminant est de savoir si l’assuré est en mesure d’accepter un emploi convenable correspondant à la perte d’emploi subie, étant précisé que celle-ci doit au moins atteindre 20% d’une activité à plein temps (ATF 120 V 385 cons. 4c/aa). La perte de travail à prendre en considération est en principe déterminée en relation avec le dernier rapport de travail (ATF 126 V 126 cons. 2 ; 125 V 58 cons. 6).

bb) Selon la jurisprudence, un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement (ATF C203/00 du 2 mars 2001, cons. 2b). Ce qu'il faut plutôt examiner, c'est si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut, d'emblée, toute activité salariée parallèle (v. DTA 1996/1997 n° 36 p. 199). A cet égard, les principes développés quant à l'exercice d'une activité salariée (DTA 1996/1997 n° 38 p. 212, consid. 2a) s'appliquent aussi, mutatis mutandis, à une activité indépendante. Ainsi, sera réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (DTA 1998 n° 32, p. 174, cons. 2 ; ATF non publiés C 79/02 du 6 février 2003, cons. 3.2 ; C 224/01 du 13 décembre 2002, cons. 3 ; C 234/01 du 19 août 2002, cons. 2 ; 224/01 du 13 décembre 2002, cons. 4.3).

Si, pendant la période de contrôle, l’assuré exerce une activité indépendante, il a droit à la compensation de sa perte de gain s’il est prêt à abandonner son activité indépendante pour prendre un emploi salarié qui se présenterait à lui et s’il poursuit ses recherches d’emploi dans ce sens (ATF C212/02 du 17 décembre 2002, cons. 2.1).

b) L’assuré a droit en effet à la compensation de la perte de gain pour les jours ou il réalise un gain intermédiaire. On rappelle à cet effet la teneur de l’art. 24 al. 1 LACI (dans sa teneur en vigueur depuis le 1^er juillet 2003): 

«Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante. »

Cette disposition prévoit expressément qu'un chômeur puisse retirer un gain intermédiaire d'une activité indépendante (ATF C203/00, déjà cité). En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Lorsque l’assuré prend une activité indépendante pour éviter d’être au chômage, celle-ci est assimilable à une activité salariée dans la mesure où il continue à remplir les conditions dont dépend le droit à l’indemnité, notamment celle de l’aptitude au placement (v. SECO, Circulaire relative à l’indemnité de chômage, janvier 2003, C105). Le revenu provenant d’un gain intermédiaire est à prendre en compte dans la période de contrôle au cours de laquelle le travail a été effectué (art. 41a al. 5 OACI, en vigueur depuis le 1^er juillet 2003), la pratique selon laquelle un revenu est réputé réalisé au moment où la prestation de travail est fournie, confirmée par l’ATF 122 V 371, cons. 5b, ayant été codifiée par le texte de la disposition précitée. Celle-ci précise en outre que les frais attestés de matériel et de marchandises sont déduits du revenu brut, les autres dépenses professionnelles faisant ensuite l’objet d’une déduction forfaitaire s’élevant à 20% du revenu brut restant.

Pour l’assuré qui, en parallèle, exerce une activité indépendante et une activité salariée et perd celle-ci, le gain assuré n’est basé que sur le gain retiré de l’activité salariée perdue ; durant le chômage, seul le gain supplémentaire résultant de l’extension de l’activité indépendante doit être pris en compte en gain intermédiaire (SECO, circulaire, C86).

c) A teneur de l’art. 8 al. 1 lit. c LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage, si, notamment, il est domicilié en Suisse (à teneur du texte allemand : «in der Schweiz wohnt» ; pour sa part, le texte italien retient l’expression : «risiede in Svizzera») ; il doit remplir cette condition non seulement à l’ouverture du délai-cadre mais pendant tout le temps où il touche l’indemnité (v. SECO, circulaire IC, B71).

aa) La pratique et la jurisprudence s’accordent à dire que cette notion n’a toutefois pas la même signification que celle de l’art. 23 CC. Selon cette dernière disposition en effet, la résidence en un lieu déterminé, sans avoir l’intention de s’y établir, n’est pas constitutive de domicile (v. Henri Deschenaux/ Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4^ème éd., Berne 2201, nos 372 et ss) ; dès lors, ne perd pas son domicile en Suisse celui qui limite son séjour à l’étranger à quelques semaines pour y travailler. Or, pour avoir droit à l’indemnité, l’assuré suisse ou étranger titulaire d'un permis d'établissement, doit séjourner de fait en Suisse (une adresse postale en Suisse ne suffit pas), avoir la volonté de continuer à y séjourner pendant un certain temps, et y avoir aussi pendant ce temps le centre de ses relations personnelles (v. SECO ; circulaire IC, B72-73 ; v. ATF 125 V 465, cons. 2a ; 115 V 448 ; v. encore Thomas Nussbaumer, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Arbeitslosenversicherung, n° 139). Lorsque l’assuré réside à l'étranger, le contrôle de son aptitude au placement et des autres conditions dont dépend le droit à l'indemnisation est en effet exclu ; il ne serait même pas possible de contrôler soigneusement que celui-ci est encore vraiment au chômage (v. FF 1980 III p. 545 ; v. ATFA C34/02 du 22 octobre 2002, cons. 3 ; Nussbaumer, ibid.). Dès lors, un assuré qui réalise, même pour un temps limité, un gain intermédiaire à l’étranger ne remplit pas durant cette période les conditions ouvrant le droit à l’indemnité de chômage (SECO, circulaire B73). Dans un arrêt PS 2001.0159 du 21 novembre 2002, le Tribunal administratif a cependant jugé qu’un séjour temporaire dans un hôpital à l’étranger, motivé par les séquelles d’un accident dont l’assuré avait été victime au lieu où il possédait une résidence secondaire - où il s’était rendu en s’absentant de son domicile pour moins de 24 heures -, ne suffisait pas pour admettre que celui-ci n'avait plus son domicile en Suisse, même au regard de la notion plus restrictive de la LACI.

On peut, à ce stade, se demander si cette notion plus restrictive que celle découlant d’une simple lecture du texte de loi n’est pas dépassée depuis l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2003, de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après : LPGA), dont l’objet est de coordonner le droit fédéral des assurances sociales, en définissant les principes, les notions et les institutions du droit de celles-ci (art. 1^er litt. a) ; à teneur de l’art. 13 dedite loi en effet :

^«   1.         Le domicile d’une personne est déterminé selon les art. 23 à 26 du code civil.
  2.         Une personne est réputée avoir sa résidence habituelle au lieu où elle séjourne un certain temps même si la durée de ce séjour est d’emblée limitée. ».

Quoi qu’il en soit, il n’est nul besoin de trancher cette question controversée (v. Ueli Kieser, ASTG-Kommentar, Zürich 2003, ad art. 13 LPGA, n° 18) pour juger de la présente espèce, comme on le verra plus loin.

bb) Pour comprendre en effet l’art. 8 al. 1 lit. c LACI, il importe de se référer au but poursuivi par le législateur, à savoir éviter l’exportation de l’indemnité. On sait que l’assuré a l’obligation, avec l'assistance de l'office du travail compétent, d’entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger ; il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fourni (art. 17 al. 1 LACI). En vue de son placement, il est tenu de se présenter à sa commune de domicile ou à l'autorité compétente  aussitôt que possible, mais au plus tard le premier jour pour lequel il prétend à l'indemnité de chômage; il doit ensuite se conformer aux prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral (ibid., al. 2).

L’assuré peut cependant, à certaines conditions, être dispensé du contrôle obligatoire par l’autorité compétente durant trois semaines au plus, « s’il doit se rendre à l’étranger pour un entretien d’embauche, s’il effectue un stage d’essai, ou encore s’il se soumet à un test d’aptitude professionnelle sur le lieu de travail » (art. 25 lit. c OACI). Cette règle, même si elle traite formellement du problème de la dispense du contrôle obligatoire, a pour conséquence de renoncer à exiger l'aptitude au placement du chômeur dans les trois situations décrites (arrêt PS 1997.0316 du 21 novembre 1997). Un allégement du contrôle n'entre en ligne de compte pour une recherche de travail à l'étranger que si l'assuré a reçu une proposition d'emploi concrète (SECO, circulaire IC, B 267).

cc) Lorsqu’un travail exécuté à l’étranger procure toutefois à l’assuré un gain intermédiaire, la situation doit être examinée sous l'angle de l'art. 22 al. 2 OACI. En pareil cas, l'obligation mensuelle de contrôle peut en effet être fixée à une date tenant compte de l'occupation de l'assuré (v. arrêt PS 1996.0316 du 30 décembre 1996). Il reste que, pour le SECO, un assuré réalisant un gain intermédiaire à l’étranger ne séjourne pas, pendant ce temps, en Suisse et ne remplit pas les conditions ouvrant le droit à l’indemnité (ibid., B73). Le tribunal, dans l’arrêt PS 1997.0393 du 11 septembre 1998 a cependant précisé que cela ne signifiait pas autre chose qu'un renvoi à l'art. 2 al. 1er LACI, disposition qui elle-même renvoie à la législation sur l'assurance vieillesse et survivants ; pour reconnaître le droit de l’assuré, salarié, à l’indemnisation, il suffit alors de constater qu'il a conservé son domicile en Suisse (art. 1er lit. a LAVS) et qu'il n'a fait que séjourner à l’étranger, le temps d'honorer son engagement, sans y avoir sa résidence habituelle au sens de l’art. 13 al. 2 LPGA. A défaut, on comprendrait mal qu’un séjour à l’étranger dans les conditions de l’art. 25 lit. c OACI puisse justifier un allègement du contrôle obligatoire et que l’assuré puisse, dans les conditions de l’art. 27 al. 1 et 4 OACI bénéficier de jours indemnisables sans contrôle obligatoire.

d) Selon l'art. 27 LPGA, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales, dans les limites de leur domaine de compétence, sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1). Par ailleurs, chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations; sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2).

aa) Dans le domaine de l'assurance-chômage, ces principes sont concrétisés à l'art. 19a OACI, également entré en vigueur le 1^er janvier 2003, en vertu duquel les organes d’exécution renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage (al. 1), les caisses renseignant, pour leur part, les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans leur domaine d’activité (al. 2). On se réfère notamment aux arrêts PS 2005.0003 du 21 avril 2005 et PS 2004.0130 du 20 décembre 2004 quant au contenu de ce devoir d’information, lequel peut être compris comme une obligation générale et permanente de renseigner indépendante de la formulation d'une demande par les personnes intéressées (références citées). Dans le domaine de l'assurance-chômage, ces principes sont concrétisés à l'art. 19a OACI, également entré en vigueur le 1^er janvier 2003, en vertu duquel les organes d’exécution renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage.

bb) Le devoir d'information institué par l'art. 27 al. 1 LPGA porte sur les droits et devoirs des personnes concernées. Il doit leur permettre d'accomplir les démarches qui s'imposent à eux. (Kieser, op. cit. nos 7-9 ad art. 27, p. 317). Cette disposition peut être comprise comme une obligation générale et permanente de renseigner indépendante de la formulation d'une demande par les personnes intéressées. Elle sera notamment satisfaite par le biais de brochures, fiches ou instructions (v. FF 1999 II/2 p. 4229). Quant aux conseils prévus par l'art. 27 al. 2 LPGA, ils pourront être dispensés oralement ou par écrit, l'assuré étant en droit d'exiger un compte-rendu écrit de l'entretien (Kieser, n° 19 ad art. 27, p. 321). Les principes qui sont à l'origine de cette disposition ont tout d'abord trait aux intérêts en jeu, car il s'agit fréquemment de préserver l'existence matérielle d'individus après la survenance du risque assuré. On peut également y voir la volonté de limiter le phénomène de l'exclusion dont les composantes tiennent à la fois à l'ignorance par l'assuré de ses droits et à la complexité croissante des formalités administratives (Kieser, n° 7 ad art. 27, p. 317; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berne 2003, p. 430). Ainsi, le devoir d'informer l'assuré lorsque celui-ci est manifestement incapable de comprendre seul la loi, voire en ignore l'existence, ressortirait du principe de la confiance (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4^ème éd., Bâle et Francfort s/Main 1991, § 524). Pour Raymond Spira (Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales, in SZS 2001, p. 524, spéc. p. 530-531), l'adaptation de la pratique ancienne à l'entrée en vigueur de l'art. 27 LPGA aura pour effet de renverser la présomption selon laquelle « nul n'est censé ignorer la loi ».

L'art. 27 al. 2 LPGA prévoit un droit individuel à être conseillé sur ses droits et devoirs. Constituant le pendant de l'obligation générale de renseigner instituée par l'art. 27 al. 1 LPGA, il doit permettre à l'assuré d'obtenir des réponses précises aux questions concernant sa situation particulière. Outre les cas où le devoir de conseil est expressément prévu par la loi (v. art. 21 al. 4, 23 al. 3, 43 al. 3 LPGA), son application peut s'étendre à différentes situations. Il s'agit par exemple de faire en sorte que l'assuré puisse avoir connaissance d'une diminution ou d'une suppression de ses prestations. Il devrait également être rendu attentif au fait que les prestations pourraient être frappées par la prescription (SVR 1999 ALV n° 6). Dans le cadre d'une procédure portant sur le retrait de prestations, l'assureur pourrait encore être amené à rendre le recourant attentif au fait qu'il continue à devoir satisfaire aux prescriptions de contrôle, de façon à ce qu'il ne soit pas forclos en cas de succès du recours. De manière générale, le devoir de conseiller peut porter sur la possibilité de solliciter une décision, de la contester, de réclamer le versement d'une provision ou une prolongation de délai (sur ces questions, v. Kieser, op. cit., nos 13-17 ad art. 27, pp. 319-320).

cc) Dans deux arrêts récents, le Tribunal administratif a du reste opposé la portée de la disposition précitée aux organes cantonaux de l’assurance-chômage. Il l’a fait dans un arrêt PS 2005.0003 du 21 avril 2005, en estimant que l’assuré, qui avait annoncé à l’office régional de placement qu’il allait effectuer un stage, n’avait pas été utilement conseillé sur son droit à l’indemnité de chômage compensatoire durant ce stage, ce avant qu’il ne prenne des mesures irréversibles et préjudiciables à ses intérêts. Dans un arrêt PS 2005.0087 du 25 juillet 2005, il a admis la restitution à l’assuré du délai de trois mois de l’art. 20 al. 3 LACI, en rappelant à la caisse de chômage son obligation d’informer celui-ci de la péremption de son droit s’il ne produit pas tous les documents nécessaires en temps utile.

2.                                Le recourant revendique l’indemnité et fait contrôler son chômage à un taux de 45%, tout en continuant d’exercer en parallèle son activité de photographe indépendant à 55%. Le recourant ayant confirmé qu’il était disponible pour un emploi à mi-temps, son aptitude au placement à 50% a définitivement été admise par l’autorité compétente, alors que celle-ci a expressément été invitée à statuer sur ce point. Du reste, l’autorité intimée elle-même ne remet pas en question, dans la décision attaquée, la disponibilité du recourant pour un emploi à temps partiel. On ne reviendra donc pas sur ce volet.

a) Le problème a trait ici au contrôle du taux d’activité du recourant. Celui-ci, pour autant qu’il exerce son activité indépendante de photographe à hauteur d’un taux maximal de 55%, n’est pas tenu d’annoncer à la caisse de chômage un gain intermédiaire ; c’est seulement dans l’hypothèse où ce taux dépasse 55%, soit lorsqu’il consacre une partie de son temps disponible pour un emploi salarié, qu’il doit alors déclarer la différence au titre du gain intermédiaire pour le calcul de son indemnité compensatoire. Or, les éléments comptables que le recourant a régulièrement remis, s’ils démontrent l’état des recettes et des charges, ne fournissent aucune indication à cet égard ; sauf à présumer que l’encaissement d’honoraires importants constitue nécessairement la contrepartie d’un taux d’activité indépendante dépassant 55%, on ne peut rien déduire à cet égard des comptes du recourant. Cette situation est en réalité inhérente à la condition d’indépendant à temps partiel. Peu importe, dans ces conditions, que le recourant exerce son activité de photographe à temps partiel en Suisse ou à l’étranger ; dans les deux cas, le contrôle de son inactivité effective est rendu difficile. Le fait qu’il ait séjourné deux fois deux semaines à l’étranger ne change rien à cette situation.

b) Il est admis que le recourant avait à chaque reprise informé l’ORP de son séjour professionnel de deux semaines à l’étranger ; celui-ci, en prenant acte de ces deux séjours, a convenu avec le recourant que celui-ci n’avait pas à être disponible durant les deux périodes concernées (v. aussi déterminations de l’ORP au sujet du recours). Or, l’ORP est, conformément à l’art. 85b LACI, l’autorité cantonale compétente pour statuer sur l’aptitude au placement des assurés ; dès lors, son absence de réaction suite à l’annonce du recourant de ses séjours à l’étranger pour y exercer son activité indépendante lie par conséquent la caisse de chômage, ce lors même qu’aucune décision d’allègement du contrôle obligatoire n’a formellement été rendue. Dès lors, il n’y a plus de place ici pour un contrôle de la disponibilité à concurrence de 45% du recourant pour un emploi salarié, durant la période où il a séjourné à l’étranger.

Sans doute, on aurait pu toutefois imaginer, pour aller dans le sens de la décision attaquée et confirmer celle-ci, que le recourant n’ait consacré qu’une partie de son temps durant ses séjours à l’étranger à l’exercice de son activité indépendante : cela n’ouvrirait effectivement pas le droit à l’indemnisation. Tel n’est toutefois pas le cas ici ; l’autorité ne met nullement en doute que, durant les deux séjours de deux semaines chacun, le recourant ait consacré l’essentiel de son temps à son activité de photographe indépendant. Au surplus, le recourant était disponible pour un emploi salarié à temps partiel en octobre et en novembre 2003, pendant les deux autres semaines durant lesquelles il est demeuré en Suisse. Dans ces conditions, rien ne peut faire obstacle à son droit à l’indemnité.

c) L’essentiel consiste toutefois à examiner dans le cas d’espèce si les organes de l’assurance-chômage ont rempli leur devoir d’information résultant des articles 27 LPGA et 19a OACI. Comme on l’a vu ci-dessus, le recourant a annoncé, aussi bien à l’ORP qu’à la caisse de chômage (cf. lettre de celle-ci du 18 septembre 2003) ses prochains séjours à l’étranger. C’est du reste à la suite, notamment, de cette annonce que la caisse de chômage a invité l’ORP à statuer sur son aptitude au placement et qu’une décision définitive a été rendue sur ce point. Le recourant, comme il le soutient du reste, est donc parti du principe qu’il pouvait se rendre à l’étranger, que sa disponibilité à 45% ne serait pas contrôlée et que l’indemnité allait lui être versée. Or, c’est seulement dans sa correspondance du 24 février 2004 que la caisse de chômage a, pour la première fois, indiqué au recourant que son droit à l’indemnité n’était pas ouvert durant ces deux périodes où il a séjourné à l’étranger ; du reste, la caisse de chômage a répondu au recourant, lequel s’était rendu compte le 18 février 2004, en recevant ses premières indemnités, que leur montant avait été amputé de deux semaines. Force est dès lors de constater que la caisse de chômage a failli à ses obligations et qu’elle aurait dû attirer l’attention du recourant sur les conséquences de son séjour à l’étranger sur son droit à l’indemnité, ce avant qu’il ne parte. En lieu et place, le recourant a, de bonne foi, pris des dispositions irréversibles pour lui, en parfaite méconnaissance d’une diminution éventuelle des prestations de l’assurance-chômage. Dès lors, il doit être placé dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été correctement renseigné soit, en l'espèce, comme s'il avait reçu l'assurance d'une indemnisation compensatoire en gain intermédiaire.

3.                                Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée. Le présent arrêt sera rendu sans frais, mais le recourant, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un conseil, se verra allouer des dépens (art. 55 LJPA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision sur opposition de la Caisse d'assurance-chômage UNIA du 25 avril 2005 est annulée.

III.                                Il n’est pas perçu d’émolument judiciaire.

IV.                              Il est alloué à A.________ des dépens, par 800 (huit cents) francs, mis à la charge de la Caisse de chômage UNIA.

 

Lausanne, le 17 août 2005

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.