CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 1^er mai 2006

Composition

M. Alain Zumsteg, président; Mme Céline Mocellin et M. Antoine Thélin; M. Yann Jaillet, greffier.

Recourant

X.________, à ********, représenté par Fortuna, Compagnie d'Assurance de Protection Juridique, à Adliswil 1,

Autorité intimée

Caisse de chômage de la CVCI, à Lausanne,

Autorité concernée

Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision sur opposition No 1 de la Caisse de chômage de la CVCI du 12 juillet 2005 (droit à l'indemnité nié à partir du 7 mai 2004)

Vu les faits suivants

A. Ingénieur électronicien de formation, M. X.________, né le 27 juin 1949, a été l’administrateur unique de la société anonyme Y.________depuis le 9 novembre 1988. Il en est devenu également salarié, en tant qu'ingénieur, dès le mois de novembre 2001. Cette société a réalisé un chiffre d'affaires de 408'000 fr. en 2002, 401'000 fr. en 2003 et 123'000 fr. en 2004. Outre l'intéressé, elle employait deux autres personnes à temps partiel, avec lesquelles les rapports de travail ont pris fin en octobre 2003.

Par lettre du 8 décembre 2003, M. X.________a remis son mandat d'administrateur de Y.________SA. Il en a été licencié le 20 janvier 2004, avec effet au 30 avril 2004. Lors de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de Y.________SA, tenue le 7 mai 2004 en l’étude du notaire ********, il a été officiellement pris acte de la fin du mandat d’administrateur de l'intéressé. Sa signature individuelle et sa fonction ont été radiées du Registre du commerce du canton de Vaud le 12 mai 2004 (publication dans la Fosc du 18 mai 2004), M. Z.________devenant unique administrateur de la société. Les deux cents actions nominatives de 500 fr. ont été transformées en actions au porteur de cinq cents francs. Le siège de la société a été transféré à l'adresse privée de M. X.________.

B. M. X.________s’est inscrit comme demandeur d’emploi à l’Office régional de placement de Lausanne (ci après : l’ORP) le 28 avril 2004 et a sollicité les indemnités de l’assurance-chômage à partir du 1^er mai 2004.

Par lettre du 16 juin 2004, la Caisse de chômage CVCI (ci-après: la caisse) a informé l'ORP que la fin du mandat de l'intéressé ayant été entérinée lors de l'assemblée générale du 7 mai 2004, son droit aux prestations prenait naissance à cette dernière date.

C. D’octobre 2004 à juillet 2005, M. X.________a réalisé des gains intermédiaires en travaillant pour le compte de Y.________SA. Par contrat de travail établi le 27 avril 2005, l’intéressé a été engagé à mi-temps comme ingénieur pour Y.________SA pour une durée indéterminée et pour un salaire mensuel de 3'000 fr. brut. En juin 2005, le siège de la société a été transféré à une autre adresse à ********.

D. Dans une première décision du 27 mai 2005, la caisse a nié le droit de
M. X.________à l’indemnité de chômage à partir du 7 mai 2004, considérant qu’il avait conservé le pouvoir d’influencer la marche des affaires et les décisions de Y.________SA et que la perte de travail dont il se prévalait n’était pas contrôlable.

Dans une seconde décision du même jour, la caisse a réclamé à M. X.________le remboursement de 45'440.90 fr., correspondant aux indemnités perçues à tort du 7 mai 2004 au 31 mars 2005.

E. Le 24 juin 2005, M. X.________s’est opposé à ces deux décisions, concluant à leur annulation.

Par décision du 12 juillet 2005, la caisse a confirmé sa première décision, pour les mêmes motifs. Elle a en outre suspendu la procédure d’opposition relative à sa deuxième décision jusqu’à l'entrée en force de sa décision sur opposition.

F. M. X.________a recouru contre cette décision le 31 août 2005, concluant à son annulation et à la reconnaissance de son droit aux indemnités de chômage dès le 7 mai 2004. Il fait valoir en substance que, dès la radiation de sa signature le 12 mai 2004, il n’avait plus de liens directs avec la gestion de Y.________SA. Il ajoute qu’il avait déjà cessé d’occuper une position comparable à celle d’un employeur à la fin décembre 2003, lors de sa démission du poste d’administrateur. Il précise en outre que son conseiller ORP était au courant de sa situation dès son inscription à l’assurance-chômage, ce qui avait d’ailleurs été reconnu dans la lettre de la caisse du 16 juin 2004. Il indique qu’en raison des difficultés financières de Y.________SA, le siège avait été déplacé à son adresse – où aucune activité ne devait être déployée vu l’absence de travail – plutôt qu'à celle du nouvel administrateur, car déplacer le siège dans le canton où vivait ce dernier aurait engendré des dépenses (2'500 fr.) peu judicieuses au vu de la situation financière précaire de la société à l’époque. Il explique enfin que son conseiller ORP l'avait encouragé, en parallèle à ses recherches d'emploi, à trouver de nouveaux mandats pour Y.________SA, dans le but de relancer l’activité de l’entreprise et se créer éventuellement un poste. Il a requis l’audition dudit conseiller.

Dans sa réponse du 16 septembre 2005, la caisse a exposé qu’elle s’en était tenue à la jurisprudence du Tribunal administratif (arrêt PS.2003.0222 du 22 mars 2004).

L’Office régional de placement a produit son dossier, sans formuler d’observations.

Le 20 mars 2006, l'intéressé a produit une copie des statuts, des résultats et des déclarations de salaire AVS de Y.________SA pour les années 2002 à 2004.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision formellement en force lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 121 V 4 consid. 6 et les références).

En l’espèce, la caisse a nié le droit aux indemnités de chômage au recourant en raison de la poursuite de son activité auprès de l’entreprise dont il avait été administrateur. Pour sa part, le recourant expose qu’il n’a jamais caché sa situation professionnelle et qu’il a même été encouragé par son conseiller ORP dans cette voie. Il sied donc d’examiner si le motif invoqué par la caisse est fondé et justifie la décision attaquée.

3. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante (DTA 2001 no 25 p. 18). Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 123 V 234). Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Par exemple, l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil d'administration détienne nonante pour cent des actions et dispose, quant à lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48).

Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social (cf. DTA 2002 p. 183; arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02). Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence (ATF 123 V 234) entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (DTA 2003 p. 242 consid. 4).

4. En l'espèce, il ressort du dossier que Y.________SA était, en tout cas jusqu'en 2004, une petite entreprise qui reposait presque exclusivement sur les activités du recourant. Celui-ci, malgré son licenciement au 30 avril 2004, en est resté administrateur jusqu'à l'assemblée générale extraordinaire du 7 mai 2004. Cela ne suffit toutefois pas pour conclure qu'à partir de cette date, il ne disposait plus d'un réel pouvoir décisionnel sur l'entreprise. En effet, même s'il prétend n'avoir plus exercé d'activité dirigeante depuis cette date, on constate que le siège de la société a été transféré à son adresse personnelle, alors que le nouvel administrateur était domicilié ******** (v. procès-verbal de l'assemblée générale précitée). Il n'est en outre pas exclu qu'il détenait encore des actions de la société, celles-ci n'étant plus nominatives. Enfin, depuis octobre 2004, le recourant a effectué divers mandats pour le compte de la société, alors qu'il n'était même pas engagé par elle. Cela illustre parfaitement l'influence qu'il pouvait encore y exercer. Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité intimée a conclu que le recourant avait conservé une position dirigeante "de fait" au sein de Y.________ SA.

Du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de Y.________SA du 7 mai 2004, il ressort que la société a modifié son but, ses statuts, son siège, son administrateur et son organe de révision. Concrètement, la société semble avoir été mise en veille, dans l'attente de retrouver des nouveaux partenaires. Que le siège ait été transféré à l'adresse du recourant laisse à penser que ce dernier pouvait envisager de retrouver sa place si de tels partenaires étaient retrouvés. Le fait qu'il ait rapidement cherché des mandats pour Y.________SA (v. journal du conseiller ORP du 23 juin 2004), puis qu'il ait travaillé pour le compte de cette société pendant quelques temps avant d'y être rengagé à mi-temps, le démontre clairement. D'ailleurs, dans la déclaration des salaires versés par Y.________SA en 2004, le recourant figure comme unique salarié, pour l'année entière. Ainsi, il apparaît que le recourant avait conservé des liens avec la société et qu'il n'avait en conséquence pas droit à des indemnités de chômage.

5. Le recourant soutient qu'il a cherché à relancer l'activité de Y.________SA à la suggestion de son conseiller ORP; il se prévaut implicitement de sa bonne foi. Ce point est à examiner dans le cadre de la demande de remise de l'obligation de restituer qu'il a déposée dans son opposition contre la seconde décision de la caisse du 27 mai 2005. Pour cette raison, l'audition du conseiller ORP du recourant n'est ici pas nécessaire.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Caisse de chômage de la CVCI du 12 juillet 2005 est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

kl/Lausanne, le 1^er mai 2006

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.