CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 8 décembre 2006

Composition

Mme Aleksandra Favrod, présidente; Mmes Anne-Lise Gudinchet et Isabelle Perrin, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier

Recourante

A.X.________, à ********

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

Autorité concernée

Office régional de placement de l'Ouest lausannois, à Renens

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 28 septembre 2005 (suspension du droit aux indemnités de chômage de 31 jours)

Vu les faits suivants

A. Mme A.X.________, mariée et mère d'un enfant né le 1********, a travaillé comme ouvrière chez Y.________ à Ecublens, dès le 20 mars 2000. Par lettre recommandée du 1^er avril 2004, elle a résilié son contrat de travail au terme de son congé maternité, soit le 2********, pour s'occuper de son bébé. Y.________ a accepté de libérer immédiatement l’intéressée, bien que le délai de congé de deux mois n’ait pas été respecté.

B. Mme A.X.________ a sollicité les indemnités de l’assurance-chômage à partir du 1^er juin 2004, indiquant qu’elle était disposée à travailler à 100 % et qu’elle avait résilié son contrat de travail pour s’occuper de son enfant.

A la demande de la Caisse cantonale chômage (ci-après : la caisse), l’intéressée a expliqué, par lettre du 29 juin 2004, que pendant son congé maternité, son enfant avait eu des ennuis de santé (vomissements, problèmes de digestion, etc.) et qu’elle n’avait pas eu d’autre solution que de rester auprès de lui pour s’en occuper. Elle a ajouté que la santé de son enfant s’était améliorée depuis lors et qu’elle pouvait à nouveau songer à travailler.

Par décision du 15 octobre 2004, la caisse a suspendu le droit de Mme A.X.________ aux indemnités de chômage durant 31 jours, au motif qu’en donnant son congé, elle avait délibérément pris le risque de provoquer l’intervention de l’assurance-chômage.

C. Le 29 octobre 2004, Mme A.X.________ a fait opposition à cette décision, concluant à son annulation. Elle a expliqué qu’elle était dans l’impossibilité de travailler au terme de son congé maternité en raison de l’état de santé de son enfant (vomissements et difficultés respiratoires) qui nécessitait sa présence jusqu’à ce que sa santé se soit améliorée.

A la demande de la caisse, Division technique et juridique, Mme A.X.________ a produit un certificat médical daté du 9 juin 2004, attestant que l’intéressée allaitait encore complètement son fils à cette date et que celui-ci présentait des vomissements à répétition.

Par décision du 28 septembre 2005, la caisse a rejeté l’opposition de Mme A.X.________ au motif que sa situation, bien que délicate, n’était pas suffisamment grave pour qualifier son emploi de non convenable et qu’il lui incombait de demander à son employeur un aménagement de ses conditions de travail lui permettant de s’occuper d’avantage de son fils et de continuer à l’allaiter jusqu’à ce que la situation s’améliore ou qu’une solution de garde adéquate soit trouvée.

D. Mme A.X.________ a recouru contre cette décision le 25 octobre 2005, concluant à son annulation. Elle fait valoir en substance qu’elle n’avait pas démissionné pour allaiter son enfant mais parce que ce dernier avait des problèmes de santé (vomissements et difficultés respiratoires) et qu'il n’était pas possible de le confier à une maman de jour ou à une garderie, qui n’acceptent pas les enfants malades. Elle ajoute que, dans ces conditions, son emploi ne pouvait être qualifié de convenable. Elle précise qu’elle ne pouvait s’assurer d’avoir préalablement un autre emploi puisqu’elle ne savait pas durant combien de temps son enfant serait malade. Elle déclare enfin que son employeur ne pouvait pas lui accorder un congé non payé.

Dans sa réponse du 28 novembre 2005, la caisse expose que le devoir d’assistance envers les enfants ne constitue pas en principe un motif personnel pertinent permettant de qualifier l’emploi de non convenable.

L’Office régional de placement de l’Ouest lausannois a produit son dossier, sans formuler d’observations.

E. Par lettre du 3 octobre 2006, le Dr Z.________ a répondu aux questions du juge instructeur comme suit:

" [1. Quelle est la maladie dont a souffert l'enfant B.X.________ peu après sa naissance, sur quelle période s'est-elle étendue et quels en étaient les symptômes et le traitement?]

L'enfant B.X.________, 2********, a présenté dès la naissance des vomissements en jet. La mère craignait que son enfant aspire le contenu gastrique dans ses poumons, raison pour laquelle elle a voulu s'occuper elle-même de son fils. Une radiographie a exclu la présence d'une hernie hiatale.

[Cette maladie et son traitement nécessitaient-ils la présence continuelle de Mme A.X.________, ou cette dernière aurait-elle pu reprendre une activité lucrative pour autant que son enfant ait disposé d'une place chez une maman de jour ou dans une garderie?]

Un simple nursing (rester en position assise après les repas) pouvait fortement réduire ce risque.

[Jusqu'à quelle date Mme A.X.________ a-t-elle allaité complètement son fils Rohit?]

A l'âge de quatre mois, B.X.________ était encore allaité entièrement par sa mère.

[Un allaitement complet était-il recommandé en raison de la maladie de l'enfant B.X.________ ou Mme A.X.________ aurait-elle pu y renoncer avant?]

L'allaitement est de toute façon recommandé pour tous les enfants, car des anticorps maternels passent de cette façon chez l'enfant et peuvent le protéger d'éventuelles infections."

F. A la demande du juge instructeur, le Service d'accueil de la petite enfance de Prilly a indiqué qu'une place avait été réservée le 15 mars 2004 chez une maman de jour agréée avec début du placement prévu pour le 5 avril 2004, mais que l'accueil effectif n'avait débuté que le 31 août 2004. Il a précisé que d'après la maman de jour concernée, le fils de l'intéressée était très souvent malade. Il a enfin expliqué que les mamans d'accueil sont généralement très tolérantes par rapport aux maladies des enfants qu'elles gardent, pour autant qu'elles ne soient pas contagieuses, alors que les garderies les refusent systématiquement.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 193, 195; 121 V 45, 47).

Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157, 158; 121 V 204, 210). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193, 195).

3. Le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI).

En l’espèce, la recourante a donné sa démission pour le terme de son congé maternité, soit le 5 avril 2004, au motif que son enfant était malade et qu’elle n’avait pas d’autre choix que de s’en occuper personnellement, une maman de jour ou une garderie n’étant pas prête à prendre en charge son enfant dans un tel état.

Dans sa lettre du 3 octobre 2006, le Dr J.-B. Drapel, spécialiste FMH en maladies des enfants et des nourrissons, qui a suivi le fils de la recourante, a expliqué que ce dernier a présenté des vomissements en jet dès sa naissance. Contrairement à ce que soutient la recourante, ces vomissements ne nécessitaient pas sa présence continuelle auprès de son fils. Le Dr Z.________ ne l'a d'ailleurs pas confirmé. Il a au contraire exposé que la recourante a voulu s'en occuper parce qu'elle craignait que son enfant n'aspire le contenu gastrique dans ses poumons. Il a également précisé qu'un simple "nursing" pouvait réduire ce risque. Il s'agit là plutôt d'un choix personnel de la recourante, certes compréhensible, mais nullement imposé par les circonstances. En outre, la recourante justifie en vain son congé par le fait qu'elle n'aurait pas pu donner son fils à garder dans ces conditions. Le Service d'accueil de la petite enfance de Prilly a indiqué à cet égard que les mamans de jour acceptaient les enfants malades pour autant qu'ils ne soient pas contagieux. Tel était manifestement le cas en l'espèce. Rien n'empêchait donc la recourante de confier son fils à la maman de jour dès la date prévue, à tout le moins n'apporte-elle pas la preuve du contraire.

Au demeurant, même en admettant que la maladie de son enfant imposait que la recourante restât auprès de lui – ce qui n'a pas été démontré comme on l'a vu –, la recourante n'était pas dans l'obligation de donner sa démission. En effet, le parent travailleur qui s'occupe de l'enfant sérieusement malade a droit à son salaire dans les limites de l'art. 324a CO, pour autant qu'il ne puisse pas être attendu de celui-ci qu'il fasse autrement face à la situation par une organisation adéquate (JAR 1998, p. 197). L'art. 336c al. 1 let c CO interdit également à l'employeur de résilier le contrat au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement, soit, en l'espèce, jusqu'au 9 mai 2004. On peut même se demander si elle n'aurait pas pu se prévaloir de l'art. 336c al. 1 let b CO, qui porte notamment cette période à 90 jours pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputable à la faute du travailleur. Dans ce dernier cas, elle aurait pu reprendre son emploi au sein de Y.________, puisqu'elle a été reconnue apte au placement dès juin 2004. La recourante s'est ainsi privée de la protection découlant du droit du travail.

Force est ainsi de constater qu'il n'est pas établi que la maladie de son enfant impliquait que la recourante quittât son emploi au terme de son congé maternité; en agissant de la sorte, celle-ci a dès lors commis une faute qui justifiait le principe d’une sanction.

4. Selon l'art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable (art. 45 al. 3 OACI).

En quittant son emploi pour s’occuper de son fils, alors que la maladie de ce dernier ne le nécessitait pas, la recourante a commis une faute grave, pour laquelle une suspension de 31 jours, soit le minimum prévu en cas de faute grave, est parfaitement justifiée.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 28 septembre 2005 est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 8 décembre 2006

La présidente : Le greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.