CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 9 mars 2006
Composition	M. François Kart, président ; Mme Isabelle Perrin et M. Edmond C. de Braun, assesseurs. Greffière: Sophie Yenni Guignard

 

recourante

X.________, à 1********, représentée par Christophe PIGUET, avocat, à Lausanne

  

autorité intimée

Service de l'emploi, à Lausanne

  

autorités concernées

1.

Caisse cantonale de chômage, à Lausanne

 

2.

Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 26 octobre 2005 (aptitude au placement)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ (ci-après X.________), ressortissante roumaine née le 13 juin 1980, est arrivée en Suisse le 7 octobre 2000 et a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour de type B en raison de son mariage avec un ressortissant suisse. Elle est mère d'une fille née le 14 mars 2004. Elle a travaillé comme serveuse au restaurant de la 2******** du 1^er février 2002 au 31 août 2004, date de son licenciement.

B.                               Inscrite comme demandeuse d'emploi auprès de l'office régional de placement de Lausanne (ci-après l'ORP) en août 2004, X.________ a revendiqué l'allocation d'indemnités de chômage à partir du 1^er septembre 2004. La caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation à partir de cette date, sur la base d'un taux de disponibilité au placement de 100%.

C.                               Assignée par l'ORP en date du 15 février 2005 à suivre une mesure du marché du travail du 1^er mars au 30 septembre 2005, soit un emploi temporaire subventionné (ETS) auprès de la fondation Horizon-Emploi, à Payerne, X.________ a renoncé à se présenter à l'entretien d'embauche fixé le 18 février 2005 à 9h30 à Payerne. Elle a averti le responsable de la fondation, par téléphone du 17 février 2005, qu'elle renonçait à la mesure.

D.                               Invitée par l'ORP à se déterminer sur ce refus, X.________ a répondu le 10 mars 2005 en exposant d'une part que son autorisation de séjour, venue à échéance le 18 novembre 2004, n'avait pas été renouvelée, de sorte qu'elle n'avait plus le droit de travailler, et d'autre part que le déplacement en train jusqu'à Payerne n'était pas compatible avec les horaires de garde de son enfant assurés de 8h00 du matin à 16h30, voire à 17h00 au plus tard.

E.                               Le 10 mars 2005, dans un courrier resté sans réponse, l'ORP a informé X.________ qu'il allait analyser son aptitude au placement en examinant son droit à travailler sur le territoire suisse d'une part, et d'autre part la question de la garde de son enfant; à cet effet, il l'invitait à produire une attestation de garde précisant les jours et heures auxquels sa fille était prise en charge, et l'informait que sans réponse de sa part dans les dix jours, il traiterait le dossier sur la base des éléments en sa possession.

F.                                Le 20 mai 2005, le SPOP a indiqué que le dossier de l'assurée était à l'étude et qu'aucune décision n'avait encore été rendue quant à la prolongation de son autorisation de séjour au-delà du 18 novembre 2004; il précisait que moyennant l'accord de l'OCMP, elle pourrait être autorisée à travailler.

G.                               Le 27 mai 2005, l'ORP a avisé X.________ du contenu de ce courrier, et lui a accordé un nouveau délai pour apporter les précisions requises dans sa lettre du 10 mars 2005 concernant la garde de sa fille. Ce courrier, demeuré sans réponse, a été suivi d'un ultime rappel adressé le 15 juin 2005 sous pli recommandé, lequel a été retourné à l'ORP le 28 juin 2005 avec l'indication qu'il n'avait pas été réclamé. En outre, convoquée par l'ORP à un entretien-conseil prévu le 27 juin 2005, X.________ ne s'est pas présentée.

H.                               Le 29 juin 2005, l'ORP a rendu une décision constatant l'inaptitude au placement de X.________ à partir du 1er septembre 2004. Il faisait valoir que l'assurée, informée que son autorisation de séjour risquait de ne pas être renouvelée, s'était d'elle-même considérée comme inapte au placement à partir du 1^er mars 2005 en refusant de participer à l'ETS prévu à Payerne et en interrompant ses recherches d'emploi. D'autre part, il relevait que malgré ses réitérées demandes, l'assurée n'avait produit aucune attestation démontrant que la garde de sa fille était assurée en cas de reprise d'emploi à 100%, de sorte que son aptitude au placement devait également être niée pour la période du 1^er septembre 2004 au 28 février 2005.

I.                                   Le 14 juillet 2005, X.________ a fait opposition à la décision de l'ORP, exposant notamment ce qui suit:

" (…) au 1^er septembre 2004 j'ai fait appel aux services de l'ORP Lausanne car j'étais à la recherche d'un emploi.

Ma conseillère, Madame Y.________, m'a suivie jusqu'au mois de mars 2005.

Le 8 mars, lors de mon dernier rendez-vous avec Madame Y.________, j'ai demandé à cette dernière de clore mon dossier car, avec mon mari actuel, nous avons pris la décision de commencer une activité indépendante.

En réponse, cette dernière m'avait assurée qu'aucun autre rendez-vous ne serait envisageable dans le futur vu ces circonstances.

En effet, aucune autre convocation à un entretien de conseil et de contrôle ne m'est parvenu avant mon départ à l'étranger.

Quant au droit en vigueur, je n'étais pas en connaissance du fait que j'avais le droit au travail moyennant l'accord de l'OCMP.

Par la suite, je n'ai pas procédé à des recherches d'emploi vu ce qui précède.

Apparemment, des courriers de la part de Madame Y.________ ont été envoyés, malheureusement sans réponse de ma part, car entre le 6 mai et le 26 juin  je me trouvais à l'étranger (en annexe une photocopie de mon passeport en guise de preuve). (…)"

Elle a complété ses moyens le 3 octobre 2005 en exposant que seule la distance avait motivé son refus de prendre un emploi à Payerne et produisait une attestation datée du 14 septembre 2005 dans laquelle la dénommée Z.________ certifiait avoir gardé la fille de X.________ durant la période du 1^er août 2004 au 31 mars 2005 de 7h30 à 19h00, voire 19h30.

J.                                 Le Service de l'Emploi a rejeté l'opposition le 26 octobre 2005 et confirmé l'inaptitude au placement de X.________ dès son inscription au chômage, en faisant valoir qu'en présence de versions contradictoires entre l'attestation de garde datée du 14 septembre 2005 et le courrier de l'assurée du 10 mars 2005 il convenait de retenir les déclarations de la première heure de l'assurée selon lesquelles la personne qui gardait son enfant arrivait le matin à 8h00 et partait à 16h30, au maximum à 17h00.

K.                               X.________ a recouru contre cette décision par acte du 25 novembre 2005 adressé au Tribunal administratif, en reprenant en substance les arguments présentés à l'appui de son opposition et en requérant le Tribunal de procéder à son audition et à l'audition de Z.________. Elle concluait, sous suite de frais et dépens, à l'annulation, subsidiairement à la réforme de la décision attaquée, en ce sens que les indemnités de chômage versées pour les mois de septembre, octobre et novembre 2004 ne devaient pas être restituées.

L.                                Le Service de l'Emploi a répondu le 20 décembre 2005 en concluant au rejet du recours.

M.                               L'ORP s'est déterminé le 19 décembre 2005 en concluant également au rejet du recours.

N.                               X.________ a déposé des déterminations finales le 13 janvier 2006 en expliquant qu'à l'époque où elle avait rédigé le courrier du 10 mars 2005, la personne qui gardait sa fille ne pouvait effectivement rester que jusqu'à 17h00 en raison d'autres obligations, mais que cette situation n'avait duré que 5 semaines et que l'accord initial passé avec Z.________ portait sur un horaire de 7h30 à 19h00 conformément à l'attestation de garde produite à l'appui de son recours.

O.                              Par souci d'être complet, on relèvera encore que X.________ a fait opposition à la décision de la caisse du 11 août 2005 en restitution des prestations versées durant la période du 1^er septembre au 30 novembre 2004, par 5'754.85 francs.

P.                               La caisse a transmis son dossier sans prendre de conclusions.

Q.                              Le tribunal a statué par voie de circulation.

R.                               Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                a) L'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI) énumère les conditions cumulatives auxquelles doit satisfaire l'assuré pour avoir droit à l'indemnité de chômage, parmi lesquelles figure l'aptitude au placement (lettre f). L'art. 15 al. 1 LACI précise que le chômeur est réputé apte à être placé s'il est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire. Selon le Secrétariat d'Etat à l'économie, (Seco IC janvier 2003, B153 ss) l'aptitude au placement comprend ainsi trois conditions, qui doivent être remplies de manière cumulative: la capacité de travail, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne; la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels; et enfin le droit de travailler, qui implique, pour les étrangers non titulaires d'une autorisation d'établissement, la possession d'une autorisation de séjour de la police des étrangers les habilitant à exercer une activité lucrative. Un assuré qui ne bénéficie pas d'une telle autorisation demeure toutefois apte au placement s'il peut s'attendre à se voir délivrer une autorisation au cas où il retrouverait un emploi convenable (DTA 1993/1994, no 2, p11) ou s'il peut compter sur le renouvellement présumé de ladite autorisation (Seco IC B75 et B76).

b) Un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut pas ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être placé (ATF 123 V 216 consid. 3, 120 V 388 consid. 3a et les références). L'aptitude au placement peut être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (TFA C 234/01 Kt du 19 août 2002 dans la cause Secrétariat d'Etat à l'économie du canton de Berne c/B et les arrêts cités; ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 précité et la référence). L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V327 consid. 1a et les références; DTA 18992 no 12 p. 132 consid. 2b).

c) Les assurés, hommes et femmes, qui assument la garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres assurés pour être réputés aptes au placement; il leur appartient donc d'organiser leur vie personnelle et familiale de telle manière qu'ils ne soient pas empêchés d'occuper un emploi. La manière dont les parents entendent régler la question de la garde de leurs enfants relevant de leur vie privée, l'assurance-chômage n'entreprendra aucune vérification à ce sujet au moment du dépôt de la demande d'indemnités, sous réserve de cas d'abus manifestes. En revanche si, au cours de la période d'indemnisation, la volonté ou la possibilité de confier la garde des enfants à une tierce personne apparaît douteuse au vu des déclarations ou du comportement de l'assuré (recherches d'emploi insuffisantes, exigences mises à l'acceptation d'un emploi ou refus d'un emploi convenable), l'aptitude au placement devra être vérifiée en exigeant, au besoin, la preuve d'une possibilité concrète de garde (Bulletin AC 93/1, fiche 3, que le TFA a jugée conforme au droit fédéral, cf. DTA 1993/1994, n° 31). C'est ainsi qu'a été niée l'aptitude au placement d'une assurée qui n'avait pas fourni la preuve d'une possibilité de garde pour ses deux enfants (Tribunal administratif, arrêt PS 1998.0056 du 25 juin 1998, plus récemment voir PS PS.2005.0117 du 31 octobre 2005, PS:2005.0222 du 29 décembre 2005). A également été niée l'aptitude au placement d'une assurée, mère de 6 enfants mineurs, dont trois en bas âge, qui admettait qu'elle n'avait pas la possibilité de les faire garder, quand bien même elle a retrouvé ultérieurement du travail et une solution de garde pour ses enfants (PS.2001.0145 du 18 juin 2002, confirmé par le TF dans l'arrêt C 169/02 non publié du 21 mars 2003). A en revanche été reconnue apte au placement l'assurée qui avait pris des dispositions, attestées par un tiers, pour faire garder ses enfants (arrêt PS 1995.0173 du 3 juillet 1996; cf. également PS 1996.0145 du 4 décembre 1996).

2.                                Dans le cas d'espèce, l'ORP a considéré que faute d'avoir démontré qu'elle disposait d'une solution de garde pour sa fille en bas âge compatible avec l'exercice d'une activité à 100%, la recourante était en réalité inapte au placement dès la date de son inscription au chômage, le 1^er septembre 2004. La recourante pour sa part soutient que l'attestation de garde produite en date du 3 octobre 2005 démontre qu'elle disposait d'une solution pour faire garder sa fille de 7h30 à 19h00 durant la période du 1^er août 2004 au 31 mars 2005.

a) Il résulte du dossier que la recourante s'est d'elle-même considérée comme inapte au placement dès le 1^er mars 2005, en partant du principe qu'elle n'avait plus le droit de travailler tant que son autorisation de séjour n'était pas renouvelée. Dans son opposition adressée au Service de l'emploi le 14 juillet 2005, la recourante a également indiqué que, à l'occasion d'un entretien avec sa conseillère ORP le 8 mars 2005, elle avait demandé à cette dernière de clore son dossier dès lors qu'elle avait pris la décision de commencer une activité indépendante avec son mari.

Vu ce qui précède, la recourante n'était à l'évidence plus apte au placement en tous cas à partir du 1^er mars 2005, ceci quand bien même elle aurait eu le droit de travailler à cette époque moyennant l'accord de l'OCMP, comme l'a précisé le SPOP dans son courrier du 20 mai 2005.

b) Il reste à examiner si la recourante était également inapte au placement du 1^er septembre 2004 au 28 février 2005 faute d'avoir une solution pour la garde de sa fille compatible avec un emploi à 100%, comme le retient l'autorité intimée. A cet égard, il n'est pas contesté que la recourante disposait d'une personne venant garder sa fille à son domicile durant la journée. Le litige porte sur les horaires de garde assurés par cette personne et sur la question de savoir si ces horaires étaient suffisants pour permettre à la recourante d'exercer une activité salariée à 100%.

Dans le courrier adressé à l'ORP le 10 mars 2005, la recourante a affirmé qu'elle disposait d'une solution de garde pour sa fille de 8h00 à 16h30, au plus tard à 17h00, heure à laquelle la jeune fille qui gardait son enfant devait impérativement partir. Ces explications correspondent aux informations consignées dans un  procès-verbal de l'ORP du 8 mars 2005, qui fait état d'un horaire de garde de 8h00 à 16h00. Par la suite, invitée par l'ORP à transmettre, dans la cadre de l'examen de son aptitude au placement, une attestation de garde indiquant précisément les horaires et jours de garde de son enfant, l'assurée n'a pas donné suite aux courriers successifs des 10 mars, 27 mai et 15 juin 2005. Ce n'est que le 3 octobre 2005, dans le cadre de la procédure d'opposition devant le Service de l'emploi, qu'elle a finalement produit une attestation signée de Z.________ qui affirmait avoir gardé l'enfant de 7h30 à 19h00 voire 19h30 du 1^er août 2004 au 31 mars 2005.

S'agissant de la solution de garde dont disposait la recourante durant la période litigieuse, il convient d'examiner s'il faut retenir ses premières déclarations faites au mois de mars 2005 ou celles fournies ultérieurement au mois d'octobre dans le cadre de la procédure devant le Service de l'emploi. Selon la jurisprudence, il convient de retenir, en cas de déclarations contradictoires, les déclarations initiales plutôt que celles formulées ultérieurement après mûre réflexion et en connaissance des conséquences juridiques éventuelles (cf. Boris Rubin, Assurance-chômage, Delémont, 2005, p. 503, ATF 121 V 47 consid. 2a, arrêt du TF non publié du 16 septembre 2005 dans la cause C 142/05; arrêt TA PS.2005.0222 précité). En l'occurrence, il convient par conséquent de s'en tenir aux explications fournies par la recourante au mois de mars 2005, faites à l'époque où elle ne connaissait pas les conséquences de la solution de garde mise en place sur son droit à l'indemnité chômage. Il n'y a ainsi pas lieu de retenir les explications fournies dans le cadre de la procédure d'opposition devant le Service de l'emploi, même si celles-ci se fondent sur une attestation de garde signée par la personne qui s'occupe de l'enfant de la recourante. On relèvera d'ailleurs que cette attestation, qui mentionne une disponibilité du 1^er août 2004 au 31 mars 2005 de 7h30 à 19h00, voire 19h30, ne convainc pas puisque la recourante elle-même est revenue sur son contenu en précisant dans un courrier du 13 janvier 2006 que Z.________ avait effectivement des obligations qui l'obligeaient à partir impérativement à 17h00 durant 5 semaines autour de la période du 10 mars 2005, sans préciser la nature de ces obligations ni les dates exactes.

Il convient donc de retenir que durant la période litigieuse, soit du 1^er septembre 2004 au 28 février 2005, la recourante disposait au mieux d'une solution de garde pour sa fille jusqu'à 17h00, heure à laquelle elle devait impérativement se trouver à la maison. Or, cet horaire est difficilement compatible avec l'exercice d'une activité à plein temps dans le domaine de la restauration, voire de la vente, qui sont les seuls domaines dans lesquels la recourante a effectué des recherches d'emploi, et qui nécessitent généralement une disponibilité en fin d'après-midi et en soirée. Dès lors que les problèmes de disponibilité de la recourante rendaient très incertaine la possibilité de trouver un emploi, c'est à juste titre qu'elle a été considérée comme inapte au placement à partir du 1^er septembre 2004, sans qu'il soit besoin au surplus d'examiner le caractère convenable de l'emploi refusé par la recourante auprès de la fondation A.________ à 3********.

On relèvera à toutes fins utiles qu'il n'y a pas lieu de donner suite à la requête de la recourante tendant à son audition et à celle de Z.________ dès lors que cette mesure n'est pas susceptible de remettre en cause les constatations du tribunal suivant lesquelles il convient de s'en tenir aux premières déclarations de la recourante.

3.                                Il découle de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Le présent arrêt sera rendu sans frais et la recourante qui succombe n'aura pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté

II.                                 La décision du Service de l'Emploi du 26 octobre 2005 est confirmée.

III.                                Il n'est pas perçu d'émolument.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 9 mars 2006

 

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.