CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 23 octobre 2006
Composition	Mme Aleksandra Favrod, présidente; Mme Sophie Rais Pugin et M. Laurent Merz, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.

 

Recourant

X.________, à ********, représenté par Me François ROUX, avocat à Lausanne

  

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

  

Autorité concernée

Office régional de placement de Morges-Aubonne, à Morges

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 28 novembre 2005 (droit aux indemnités de l'assurance-chômage du 1er avril au 30 juin 2005)

 

Vu les faits suivants

A.                                Monsieur X.________, né en 1********, a travaillé comme contrôleur de gestion à 2******** SA depuis le 1^er juillet 2001. Il a résilié son contrat de travail pour le 31 mars 2005. Celui-ci contenait une clause de non-concurrence qui prévoyait notamment ce qui suit :

" 10.1

Compte tenu de la formation acquise, des connaissances et secrets de fabrication et d’affaires enseignés ou dévoilés par l’entreprise et de la connaissance de la clientèle, l’employé s’interdit expressément, conformément aux articles 340 CO et suivants, à l’échéance de son contrat et quelle qu’ait été la durée de son activité :

d’entrer au service d’un concurrent direct ci-après désigné par A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________, I.________ ;

de divulguer ou d'utiliser pour son propre compte, comme pour le compte de toute entreprise ou tiers, quelle que soit son activité, le fichier clients et clients potentiels (prospects) ainsi que toutes les données liées à la clientèle ou au prospect de 2******** S.A.

de débaucher pour son propre compte, comme pour le compte d'un tiers, quelle que soit son activité, toute personne travaillant au sein de la société 2******** S.A.;

de divulguer ou d'utiliser, pour son propre compte, comme pour le compte d'un tiers, quelle que soit son activité, tous logiciels, brevets, marques, designs ou toutes autres inventions de la société 2******** S.A. protégés par la législation en matière de propriété intellectuelle tels que dessins, spécifications, schémas, plans, maquettes, projections, photos, fichiers, listes, copies, prototypes, nouveaux modèles, procédés de fabrication, nouvelles technologies en phase d'élaboration, savoir-faire de la société, disquettes informatiques, CD-rom et toutes autres techniques propres utilisées par 2******** S.A..

10.2

Considérant l’activité spécifique de 2******** S.A., cette prohibition de concurrence s’étend à tout le continent européen.

10.3

Cette prohibition de concurrence est valable pour une période de vingt-quatre (24) mois dès la fin du contrat, sous réserve des articles 10.5 et 10.7 ci-dessous.

10.4

Pendant la prohibition de concurrence, 2******** S.A. prend l’engagement de verser à l’employé durant une période donnée une indemnité correspondant au 100 % du salaire mensuel net perçu, 13^ème compris, sans prise en compte d’autres avantages financiers. La durée du versement de l’indemnité dépend de l’année de service au cours de laquelle les rapports de travail prennent fin :

• si les rapports de travail sont résiliés la première année de service (soit du 15.07.03 au 14.07.04), l’indemnité est versée pendant les six (6) premiers mois de la prohibition de concurrence ;

• si les rapport de travail sont résiliés la deuxième année de service (soit du 15.07.04 au 14.07.05), l’indemnité est versée pendant les neuf (9) premiers mois de la prohibition de concurrence ;

• si les rapport de travail sont résiliés dès la troisième année de service (soit dès le 15.07.05), l’indemnité est versée pendant les douze (12) premiers mois de la prohibition de concurrence.

Cette indemnité sera versée par 2******** S.A. avec les réserves suivantes :

Tout revenu provenant d’une activité lucrative de l’employé en Suisse ou à l’étranger acquis durant les mois où 2******** S.A. verse à l’employé des prestations à titre d’indemnité sera déduit de celles-ci. Durant ces périodes, l’employé s’engage à indiquer chaque mois à 2******** S.A. s’il a perçu un revenu et, si tel est le cas, son montant. Si l’employé ne porte pas un tel revenu à la connaissance de 2******** S.A. et que celle-ci en a connaissance, l’indemnité sera supprimée avec effet immédiat. Les montants versés en trop par 2******** S.A. seront répétés.

(…)

10.5

(…)

Pendant la période de prohibition de concurrence, 2******** S.A. peut annuler la prohibition de faire concurrence :

dès le nonante et unième (91^ème) jour – soit cent quatre-vingt (180) jours après que le congé aie été donné -, moyennant avis écrit donné trente jours à l’avance à la dernière adresse connue de l’employé. Pendant les nonante (90) premiers jours de la mise en vigueur de la clause de non-concurrence 2******** ne peut pas révoquer celle-ci ;

(…)"

Le 18 mai 2005, 2********a annulé cette clause au 30 juin 2005.

B.                               X.________ a sollicité les indemnités de l’assurance-chômage à partir du 1^er avril 2005, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de l’Office régional de placement de Morges-Aubonne. Son indemnité de chômage a été fixée à 7'120 francs.

Par décision du 23 juin 2005, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a refusé d’indemniser X.________ pour les mois d’avril à juin 2005, au motif que son indemnité de non-concurrence ne correspondait pas à une indemnité de départ, mais à un gain intermédiaire qui était supérieur à son indemnité de chômage.

C.                               Le 22 août 2005, X.________ s’est opposé à cette décision, concluant à son annulation et à l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1^er avril 2005.

Par décision du 28 novembre 2005, la caisse a rejeté l’opposition de M. Damian, considérant que, dans le contrat de travail de 2******** S.A., l’indemnité de non-concurrence était assimilée à un salaire et non à une simple indemnité de départ.

D.                               Le 21 décembre 2005, X.________ a recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à la reconnaissance de son droit aux indemnités de chômage à partir du 1^er avril 2005. Il fait valoir en substance que l’indemnité de non-concurrence ne sert pas à compenser une perte de salaire, mais constitue un dédommagement pour les nombreuses restrictions et contraintes qu’impose ladite clause dans la recherche d'un nouvel emploi.

Dans sa réponse du 17 janvier 2006, la caisse expose que l’indemnité de non-concurrence n’est pas unique, mais liée à l’absence d’un autre salaire. Elle ajoute que la profession de contrôleur de gestion ne se limite pas aux seules dix sociétés mentionnées dans la clause en question.

Dans ses observations du 8 février 2006, X.________ explique qu’en raison des spécificités de sa fonction et de celles du secteur d’activités de 2******** SA, la clause de non-concurrence a pour effet de l’exclure d’un marché dans lequel il dispose de connaissances et d’un savoir particuliers, aussi bien sur le plan technique et stratégique qu’économique, ce qui l'empêche de postuler dans des entreprises où, pour la même fonction, il aurait obtenu une rémunération plus élevée qu'ailleurs.

L’ORP a produit son dossier, sans formuler d’observations.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                                L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, notamment, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 lit. a LACI) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 lit. b LACI). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). N'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI).

a) La notion de droit au salaire couvre le salaire dû en cas de non respect du délai de congé (art. 335c CO) et de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Dès lors, si le travailleur continue à toucher son salaire après sa mise en disponibilité, il ne subit pas de perte de gain et n’a donc pas droit à l’indemnité de chômage. En outre, si l’employeur et le travailleur conviennent d’une indemnité en raison de la résiliation anticipée des rapports de travail, la perte de travail correspondante n’est pas indemnisable (v. Secrétariat d’Etat à l’économie [seco], Circulaire relative à l’indemnité de chômage IC, janvier 2003, B53).

b) Au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, sont considérées comme indemnités pour cause de résiliation anticipée les prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO, à savoir l'indemnité due en cas de résiliation avec effet immédiat du contrat de travail (Circulaire IC 2003, B54). Dans ces deux cas en effet, il s'agit d'indemnités correspondant à des dommages-intérêts pour la perte de salaire (v. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), n° 132 et les notes 275, 276 et 277, p. 55). Il en va autrement des indemnités fondées sur les art. 336a et 337c al. 3 CO parce que celles-ci ne font pas partie du salaire déterminant (v. ATFA C 248/01 du 25 avril 2002, consid. 2b ; ATF 123 V 5; cf. Nussbaumer, ibid.).

c) La perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (art. 11a al. 1 LACI). Ces prestations ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 (al. 2). Sont réputées prestations volontaires de l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). En revanche, les prestations ayant d’autres origines, c’est-à-dire les prestations volontaires de l’employeur telles que les prestations dans le cadre d’un plan social, les prestations en faveur de personnes ayant des ressources modestes, les primes de fidélité, les indemnités de départ n’entrent pas dans cette notion, de même que la rémunération des heures supplémentaires. Même si elles sont considérées comme salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS, ces prestations ne sont pas prises en compte dans le calcul de la perte de gain, ni par conséquent dans celui du gain assuré (Circulaire IC 2003, B55).

3.                                En l'espèce, l’autorité intimée considère à tort l’indemnité pour cause de non-concurrence comme un gain intermédiaire, qui serait supérieur à l’indemnisation mensuelle de chômage à laquelle le recourant aurait droit. L'art. 24 al. 1 LACI dispose à cet égard qu'est réputé gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle, ce qui n'est manifestement pas le cas ici. Quant au recourant, il l'assimile à tort à une indemnité en raison de la résiliation anticipée des rapports de travail. En effet, le contrat de travail prévoyait un délai de congé de trois mois, qui a été respecté. On rappellera d'ailleurs que c'est le recourant qui a donné sa démission.

La clause de prohibition de concurrence interdit au travailleur de déployer une certaine activité pendant une certaine durée après la fin du contrat de travail (Rémy Wyler, Droit du travail, chap. 16, p. 447). L'indemnité pour cause de non-concurrence est de fait une contre-prestation à l'abstention de concurrence (Christoph Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, p.58). Elle peut consister en un versement mensuel d'une certaine somme, d'une part ou de l'entier du dernier salaire. Elle peut également être considérée comme une véritable garantie de salaire, c'est-à-dire que l'employeur assume chaque mois la différence entre le salaire qu'il versait au travailleur et le nouveau salaire que ce dernier perçoit. Conformément à son obligation de diminuer le dommage, l'employé est alors tenu de mobiliser sa capacité de travail le mieux possible. Dans une telle situation, il ne sera pas désavantagé à exercer une activité lucrative dans un domaine totalement différent et à percevoir seulement une partie de son ancien revenu, surtout si une amende conventionnelle très élevée le menace en cas de violation de l'interdiction de faire concurrence (Christoph Neeracher, op. cit, p.59).

Il en découle que cette indemnité est versée volontairement par l'employeur afin de compenser la perte financière que produit la clause de non-concurrence dans les recherches d’emploi du travailleur. Corollairement, elle limite le risque que ce dernier ne viole la clause précitée. L'indemnité prévue dans le contrat de travail d'2******** SA n'est précisément pas versée en cas de nouveau salaire équivalent ou plus élevé qu'elle. Dès lors, il s’agit clairement d’une prestation volontaire de l’employeur, qui, en application de l'art. 11a LACI, empêche la prise en considération de la perte de travail tant qu'elle est versée. Dans ces circonstances, la décision attaquée ne peut qu'être confirmée.

4.                                Le recours est rendu sans frais. Le recourant, qui a procédé par l’intermédiaire d’un avocat et n'obtient pas de gain de cause, n'a pas droit à des dépens (article 55 LJPA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du
28 novembre 2005 est confirmée.

III.                                Il n’est pas perçu d’émolument ni alloué de dépens.

 

 

Lausanne, le 23 octobre 2006

 

 

 

La présidente :                                                                                 Le greffier :        

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.