CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 28 novembre 2006
Composition	M. Alain Zumsteg, président; MM. Charles-Henri Delisle et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines, greffière.

 

Recourant

X.________, à ********

  

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, 1014 Lausanne

  

Autorité concernée

Office régional de placement de Nyon, 1260 Nyon

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 16 décembre 2005 (droit à l'indemnité de chômage)

 

Vu les faits suivants

A.                                La société Y.________, à 1********, a été fondée le 9 octobre 2000 (date d'inscription au registre du commerce) avec un capital-actions de 101'500 francs, divisé en 10'150 actions au porteur de 10 francs. X.________, né le 2********, spécialiste en marketing, en est l'administrateur unique avec signature individuelle.

Le 22 novembre 2000 (date de l'inscription au registre du commerce) a été constituée Y.________, à 3********, succursale de Y.________, à 1********. Z.________en était l'administrateur unique avec signature individuelle et X.________ le directeur avec signature individuelle (actuellement, cette succursale n'existe plus).

B.                               Par contrat de travail du 25 octobre 2000, la succursale Y.________ a engagé X.________ à compter du 1^er janvier 2001 en qualité de directeur à 60% pour un salaire mensuel brut de 15'000 francs, sans 13^ème salaire. Le 22 novembre 2001, elle l'a licencié avec effet au 31 décembre 2001 pour raisons de restructuration et, le 21 février 2002, l'inscription de X.________ en tant que directeur avec signature individuelle de la succursale a été radiée.

C.                               Par contrat de travail du 12 décembre 2002, la société mère Y.________ a engagé X.________ à compter du 1^er mars 2003 en qualité de directeur commercial à 20% pour un salaire mensuel brut de 3'000 francs, sans 13^ème salaire.

D.                               Par nouveau contrat de travail du 12 novembre 2003, la société mère l'a engagé à compter du 1^er janvier 2004 en qualité de directeur commercial à 50% pour un salaire mensuel brut de 6'000 francs, sans 13^ème salaire (selon copie du contrat figurant au dossier de l'ORP).

Par contrat de travail du 12 novembre 2003 également, la société mère l'a engagé à compter du 1^er janvier 2004 en qualité de responsable commercial à 100% pour un salaire mensuel brut de 13'750 francs, sans 13^ème salaire (selon copie du contrat figurant au dossier de la caisse).

De janvier 2004 à octobre 2004, X.________ a perçu un salaire mensuel brut de 6'000 francs et, de novembre 2004 à juin 2005, un salaire mensuel brut de 14'000 francs (selon copies des décomptes de salaire figurant au dossier de la caisse).

E.                               Le 9 février 2004, le siège de la société mère a été transféré de 1******** à 2******** et son capital-actions porté à 175'030 francs, divisé en 175'030 actions au porteur de 1 franc. A la même date, la succursale a été radiée du registre du commerce.

Le 31 janvier 2005, le capital-actions de Y.________ a été augmenté à 275'030 francs, divisé en 275'030 actions au porteur de 1 franc.

F.                                Y.________ a licencié X.________ le 28 avril 2005 avec effet au 31 juillet 2005 pour raisons de restructuration.

L'intéressé s'est inscrit à l'Office régional de placement de 2********(ORP) en tant que demandeur d'emploi le 20 mai 2005 et, le 25 août 2005, il a déposé une demande d'indemnité de chômage à compter du 1^er août 2005 auprès de la Caisse cantonale de chômage (la caisse). Selon l'attestation de Y.________ du 18 août 2005, X.________ a été employé par cette société du 9 janvier 2004 au 31 décembre 2004 pour un salaire mensuel brut de 8'166 francs et, du 1^er janvier 2005 au 30 juillet 2005, pour un salaire mensuel brut de 13'750 francs (v. formule "Attestation de l'employeur" au dossier de la caisse).

G.                               Le 19 septembre 2005, la caisse a refusé à X.________ le droit aux indemnités de chômage à compter du 1^er août 2005, motif pris qu'il figurait toujours encore au registre du commerce comme administrateur avec signature individuelle de Y.________ et qu'il jouissait ainsi d'un pouvoir décisionnel dans cette entreprise.

Le 5 décembre 2005, X.________ a été engagé en qualité de vice-président régional de la société "A.________", à 3********.

Par décision du 16 décembre 2006 sur opposition, la caisse a confirmé sa décision refusant à X.________ le droit aux indemnités de chômage.

H.                               Contre cette décision, X.________ a interjeté recours le 22 décembre 2005. Il conclut implicitement à ce que son droit aux indemnités de chômage à compter du 1^er août 2005 lui soit reconnu.

Dans sa réponse du 13 janvier 2006, la caisse conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.

L'ORP a produit son dossier sans formuler d'observations.

Les parties n'ont pas produit de mémoire complémentaire ni requis de mesures d'instruction complémentaires dans le délai qui leur avait été imparti pour ce faire.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                                Dans son acte de recours, l'assuré a demandé à être entendu personnellement par le tribunal.

N'ayant pas présenté de réquisition en ce sens dans le délai qui lui a été imparti ultérieurement à cet effet par le juge instructeur, on doit considérer que le recourant a renoncé tacitement à cette possibilité (v. ATF du 2 août 2001 dans la cause 1P.372/2001 consid. 2c). Il a également renoncé à produire un mémoire complémentaire dans le délai qui lui a été imparti pour ce faire.

Dans ces conditions, point n'est besoin de se demander si une telle mesure d'instruction était justifiée au regard de la procédure et des questions litigieuses (v. ATF 122 V 47 consid. 2e).

3.                                Selon l'art. 31 al. 3 let. c de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail notamment les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupées dans l'entreprise.

Dans un arrêt publié aux ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l'application analogique de l'art. 31 al. 3 let. c LACI à l'octroi de l'indemnité de chômage. Il a considéré qu'un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 LACI. En outre, la perte de travail de l'intéressé, condition mise à l'octroi de l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b LACI) doit pouvoir être contrôlée. Or, cela s'avère difficile pour les personnes qui conservent une activité pour le compte de la société au sein de laquelle ils travaillaient, ce qui justifie des critères stricts susceptibles de lever toute ambiguïté quant à l'existence et à l'importance de la perte de travail. Dans cette hypothèse, la jurisprudence considère qu'il n'y a pas de place pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part de l'assuré. Tant que celui-ci conserve une fonction dirigeante au sein de l'entreprise, la possibilité subsiste qu'il décide d'en poursuivre le but social. Cela étant, il est impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Ce n'est donc pas l'abus avéré comme tel qui est sanctionné, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une position comparable à celle d'un employeur (v. arrêt du TFA du 14 avril 2003 dans la cause C 92/02, DTA 2003 no 22, consid. 4).

Cela étant, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplit son objectif (v. arrêt du TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04, consid. 3.1 et les références citées). On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (ATF C 45/04 précité et les références).

4.                                En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant occupe une fonction dirigeante, sinon la seule fonction dirigeante, dans l'entreprise, puisqu'il en est l'administrateur unique avec signature individuelle et que, de son propre aveu, la société est sa débitrice pour plus de 100'000 francs et qu'il attend de pouvoir en réaliser les actifs au meilleur prix avant de la mettre en liquidation. Au vu de ces éléments et de la jurisprudence précitée, il se justifie de refuser au recourant le droit à l'indemnité à compter du 1^er août 2005.

Au surplus, il convient de relever ici qu'au vu des pièces figurant aux dossiers de l'ORP et de la caisse, il est impossible de déterminer avec exactitude à quel titre le recourant a travaillé pour Y.________ du 1^er janvier 2004 à juin 2005 et pour quel salaire. Le contrat de travail du 12 novembre 2003 figurant au dossier de l'ORP n'est pas identique, loin s'en faut, à celui du 12 novembre 2003 figurant au dossier de la caisse. De même, les certificats de salaire attestent de salaires mensuels bruts versés au recourant qui ne sont pas identiques à ceux portés par Y.________ sur la formule "Attestation de l'employeur" (v. ces pièces au dossier de la caisse). En l'occurrence, le risque d'abus est bien réel.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision de la Caisse cantonale de chômage du 16 décembre 2005 est confirmée.

III.                                Il n'est pas prélevé d'émolument de justice ni alloué de dépens.

 

Lausanne, le 28 novembre 2006

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

 

 

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.