CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 19 juin 2006

Composition

M. Eric Brandt, président; Mme Isabelle Perrin et M. Charles-Henri Delisle, assesseurs ; Mme Marie Wicht, greffière.

Recourante

X.________, à 1********, représentée par Protection Juridique CAP, Me Delphine Blailé, à Lausanne,

autorité intimée

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne,

Autorités concernées

Caisse de chômage de la société des jeunes commerçants, à Lausanne,

Office régional de placement de l'Ouest lausannois ORPOL, à Renens

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage, du 7 décembre 2005 (demande de remise)

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante albanaise, née le 13 août 1976, a revendiqué le droit à l’indemnité de chômage dès le 22 mars 2002. Elle avait déjà bénéficié d’un premier délai-cadre du 2 septembre 1998 au 1^er septembre 2000. X.________ est mariée et mère de trois enfants, nés les 19 mai 1998, 7 avril 2001, et 30 juin 2002. Lors d’un entretien de conseil du 12 septembre 2002, il a été constaté que la garde des enfants de l’intéressée ne serait assurée que partiellement. Invitée le 13 septembre 2002 à se déterminer sur les possibilités concrètes de garde de ses enfants, X.________ a produit une attestation signée le 23 septembre 2002 par Y.________, selon laquelle cette dernière s’engageait à garder les enfants de l’intéressée du lundi au vendredi de 8 heures à 17.30 heures. Au vu de ce document, par décision du 15 octobre 2002, l’Office régional de placement de l’Ouest lausannois (ci-après : l’office régional) a déclaré X.________ apte au placement dès le 22 mars 2002.

B. Lors d’un entretien de conseil du 24 mars 2003, il a été proposé à X.________ de contacter l’association ¿nbsp;Le Défi » pour améliorer la rédaction de son curriculum vitae et de ses lettres spontanées. L’intéressée ne s’est pas montrée très favorable à cette proposition, mais son conseiller lui a rappelé ses droits et ses devoirs à l’égard de l’assurance-chômage. X.________ s’est finalement rendue le 22 mai 2003 auprès de l’association « Le Défi » (cf. attestation de l’association du 3 mars 2004). Lors d’un entretien à l’office régional du 21 mai 2003, l’intéressée a montré une certaine réticence à la suite d’une proposition de son conseiller de participer à un emploi temporaire subventionné (ci-après : ETS) pour des motifs soi-disant pécuniaires ; X.________ a déclaré en effet ne pas être favorable à l’idée de percevoir les mêmes indemnités de chômage alors qu’elle travaillerait. Là encore, ses droits et ses devoirs lui ont été rappelés. Par décision du 26 septembre 2003 de l’office régional, X.________ a été assignée à participer à un ETS du 1^er octobre au 31 décembre 2003 à 100%. L’intéressée ne s’est pas présentée le 1^er octobre 2003, pour le motif qu’elle ne disposait pas de solution de garde pour ses enfants. Lors d’un entretien de conseil du 9 octobre 2003, il a été constaté que X.________ n’avait toujours pas de solution de garde. L’intéressée a demandé la fermeture de son dossier au 30 novembre 2003 lors d’un nouvel entretien le 21 novembre 2003, à défaut de possibilité concrète de garde.

C. Par décision du 26 novembre 2003, l’office régional a déclaré X.________ inapte au placement depuis le 22 mars 2002 ; la solution de garde dont l’intéressée s’était prévalu en septembre 2002 ne serait pas valable. En effet, elle se serait présentée à de nombreuses reprises avec ses enfants auprès d’employeurs potentiels, ainsi que lors des entretiens de conseil. En outre, elle aurait refusé le 24 mars 2003 de se rendre auprès de l’association « Le Défi » pour préparer un dossier de candidature, en raison du coût que cette mesure engendrerait et des difficultés liées à la garde de ses enfants. Le 21 mai 2003, elle aurait également décliné la proposition d’un ETS, toujours pour des raisons pécuniaires liées à la garde de ses enfants. De plus, elle ne s’était pas présentée à un rendez-vous fixé le 9 septembre 2003 en vue de l’ETS, pour le motif qu’elle ne disposait pas de solution de garde pour ses enfants. Enfin, elle avait demandé la clôture de son dossier pour cette raison-là également. Aucune opposition n’a été formée contre cette décision.

D. Le 12 février 2004, la Caisse d’assurance-chômage de la Société des Jeunes Commerçants (ci-après : la caisse de chômage) a demandé à X.________ de restituer la somme de 33'073 fr. correspondant aux indemnités de chômage indûment perçues du 1^er mars 2002 au 30 septembre 2003. Cette décision faisait référence à celle entrée en force et rendue le 26 novembre 2003 par l’office régional qui a constaté l’inaptitude au placement de l’intéressée pendant cette période.

E. X.________ a déposé le 11 mars 2004 une demande de remise de son obligation de rembourser les prestations versées ; elle n’avait pas recouru contre la décision d’inaptitude au placement de l’office régional, car elle n’en aurait pas saisi la portée, étant de langue maternelle albanaise. Elle conteste les moyens soulevés dans cette décision. Avant le rendez-vous fixé le 9 septembre 2003 pour préparer sa participation à l’ETS, l’intéressée se serait disputée avec Y.________ et elle n’aurait pas été en mesure de trouver une solution de remplacement immédiate pour la garde de ses enfants. Pour le surplus, elle invoque sa bonne foi et la précarité de sa situation financière. Invitée à préciser si l’acte déposé le 11 mars 2004 devait être considéré comme une opposition formée contre la décision de restitution ou comme une demande de remise, X.________ a indiqué le 25 novembre 2005 qu’il s’agissait d’une demande de remise.

F. Par décision du 7 décembre 2005, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, (ci-après : le service de l’emploi), a refusé la demande de remise déposée par X.________ et il a donc confirmé son obligation de restituer la somme de 33'073 fr. ; l’intéressée aurait fait preuve d’un comportement fautif ou à tout le moins d’une négligence grave en n’ayant pas de solution de garde dès son inscription au chômage, alors que son attention aurait déjà été attirée sur les problèmes de garde au cours de son premier délai-cadre. Sa bonne foi devant être niée, il n’y aurait donc pas lieu d’accepter sa demande de remise.

G. a) Le 23 janvier 2006, X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif ; un courrier de Y.________ du 18 janvier 2006 a notamment été produit, selon lequel sa collaboration avec l’intéressée pour la garde de ses enfants aurait débuté le 22 mars 2002 pour une durée indéterminée et aurait cessé au mois de septembre 2003 à la suite de différends. Pour le surplus, l’intéressée conteste à nouveau les faits retenus dans la décision de l’office régional ; elle ne se serait en particulier jamais présentée auprès d’un employeur potentiel accompagnée de ses enfants. Ainsi, les éléments repris par le service de l’emploi pour démontrer l’absence de validité de la solution de garde ne seraient pas fondés. S’agissant des entretiens de conseil, elle ne se serait présentée qu’à une seule reprise avec ses enfants. Les problèmes de garde n’auraient surgi qu’en automne 2003, à la suite du conflit qui l’aurait opposée à sa maman de jour. Il s’avérerait ainsi que X.________ aurait toujours disposé d’une solution de garde depuis mars 2002 jusqu’à septembre 2003, qui s’était révélée satisfaisante puisque ni l’office régional ni le service de l’emploi ne pourraient démontrer un quelconque problème lié à la garde des enfants X.________ pendant cette période. Pour le surplus, la situation financière de l’intéressée l’empêcherait de rembourser la somme réclamée.

b) Le service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 3 février 2006 en concluant à son rejet et au maintien de sa décision.

c) Le tribunal a tenu le 15 mai 2006 une audience en présence de la recourante, accompagnée de son mari et assistée de son conseil. Le compte rendu résumé de l'audience comporte les précisions suivantes :

"La recourante est arrivée en Suisse en 1992. Elle a d’abord travaillé de 1993 à 1998, année de la naissance de son premier enfant, auprès de l’entreprise A.________. Ensuite, elle a travaillé depuis le 1^er septembre 1999 pendant un an et demi pour l’entreprise B.________ SA, à 2********. Y.________, une locataire habitant le même immeuble qui était devenue une amie, gardait sa fille de 8h à 17h30. La recourante avait cessé son activité peu avant la naissance de son deuxième enfant le 7 avril 2001. Elle s’occupe actuellement de la conciergerie de son immeuble à un taux d’activité de 10 à 15%.

Lorsque la recourante s’est retrouvée au chômage en mars 2002, Y.________ était toujours disponible pour garder les enfants. Il est vrai que la recourante s’est rendue à une ou deux reprises aux entretiens de conseil à l’ORP accompagnée de ses enfants, mais dès que son conseiller l’avait informée qu’il était préférable de venir seule, elle les confiait à Y.________ et venait seule aux entretiens. Y.________ était devenue comme une amie et elle pouvait lui confier ses enfants sans problèmes, ce qu'elle faisait régulièrement lorsqu'elle avait des rendez-vous en ville chez le médecin notamment.

La recourante ne s’est pas présentée le 1^er octobre 2003 à l’ETS qui lui avait été proposé, car elle s’était disputée avec Y.________ la semaine précédente et elle ne disposait dès lors plus de solution de garde pour ses enfants. Elle avait demandé à son conseiller en placement de lui accorder un peu de temps pour retrouver une maman de jour, mais à son refus, elle avait décidé de clore son dossier. Son conflit avec Y.________ était né à la suite d’une dispute entre sa fille et celle de la maman de jour. Cette dernière avait fait des reproches à la fille de la recourante, ce que celle-ci n’avait pas accepté. Elle avait dès lors décidé de ne plus confier ses enfants à Y.________.

Y.________ a donc gardé les enfants de la recourante pendant la période courant du 1^er septembre 1999 jusqu’à la fin de son activité auprès de l’entreprise B.________ SA. Ensuite, pendant la période allant du 22 mars 2002, date de son inscription au chômage, jusqu’à la fin du mois de septembre 2003, Y.________ était aussi disponible pour garder les enfants de la recourante ".

La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu résumé de l’audience.

d) X.________ a informé le tribunal le 24 mai 2006 que son mari avait perdu l’emploi accessoire qui lui assurait un revenu de 1'200 fr. par mois.

Considérant en droit

1. a) Selon l'ancien art. 95 al. 1 LACI, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit (première phrase). Si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie (art. 95 al. 2 LACI). En matière d'assurances sociales, la restitution de prestations suppose, en règle ordinaire, que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 122 V 21 consid. 3a, 368 consid. 3, et la jurisprudence citée).

b) En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée formellement en force lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2). La demande de restitution des indemnités implique donc une modification des décisions par lesquelles l’indemnité de chômage a été versée à la recourante du 22 mars 2002 au 30 septembre 2003. L’administration est autorisée à procéder à une reconsidération ou une révision procédurale lorsque la décision est sans nul doute erronée au fond et que cette rectification revêt une importance notable (voir ATF 126 ch. 5 400 consid. 2 b/aa et les références citées). Ce principe est aussi applicable lorsque les prestations faisant l’objet d’une demande de restitution ont été accordées sans avoir fait l’objet d’une décision formelle et que leur versement a néanmoins acquis force de chose décidée (ATF 126 V 400 consid. 2 b/aa). Depuis le 1^er juillet 2003, l’art. 25 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA, RS 830.1) réglemente la restitution de prestations indues. Selon cette disposition, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et si elle le met dans une situation difficile (al. 1). L’art. 25 LPGA a une portée comparable à l’art. 95 LACI et implique aussi que soient remplies les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale de la décision directe formelle ou non formelle – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (voir notamment ATF 130 V 319).

c) En l’espèce, le principe de la restitution ne fait pas l’objet de la procédure. En effet, la décision constatant l’inaptitude au placement de la recourante n’a pas été contestée. Elle est donc entrée en force et le tribunal est lié par cette décision. Il en résulte que les décisions par lesquelles les indemnités ont été versées à la recourante du 22 mars 2002 au 30 septembre 2003 sont erronées, de sorte que la demande de restitution d’indemnité se justifie. Le tribunal se limitera donc à examiner si les conditions d’une éventuelle remise sont réalisées.

2. a) L'ignorance par l'assuré du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations d'assurance ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 97 cons. 2c; ATF C 110/01 du 23 janvier 2002, cons. 4a; v. également G. Gerhards, op. cit., n° 41 ad art. 95, p. 781).

b) La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances contient un certain nombre de précédents au sujet des critères permettant d'admettre ou de rejeter la bonne foi de l'assuré. Ainsi, dans un arrêt relativement ancien, il a admis la bonne foi d'un assuré qui n'avait pas annoncé la prise d'une activité lucrative alors qu'il était au bénéfice des prestations complémentaires AI, au motif que l'intéressé n'avait pas une pleine capacité de discernement et que son tuteur ignorait les faits (ATF 112 V 97). Peu après, il a également admis la bonne foi d'un assuré qui recevait des indemnités de chômage alors qu'il était dans l'attente d'une décision AI. L'obligation de rembourser les montants, que l'assurance-chômage n'avait pu compenser avec le rétroactif AI, a été remise (ATF 116 V 290). Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a jugé que la bonne foi de l'assuré ne pouvait être admise lorsqu'il a perçu des indemnités RHT alors qu'il était partie prenante aux décisions de l'entreprise en sa qualité d'actionnaire majoritaire; en cas de doute, il lui appartenait de se renseigner auprès de l'autorité (DTA 1998 n° 41). Il en va de même s'agissant d'un assuré qui omettrait d'annoncer un travail à plein temps effectué à titre gratuit (DTA 1998 n° 14). Le Tribunal fédéral a également nié la bonne foi d'un assuré qui avait déclaré n'avoir déployé aucune autre activité que celle pour laquelle des indemnités spécifiques lui étaient allouées, alors qu'il avait occupé un emploi durant pratiquement toute la période en cause (ATF C 154/01 du 6 novembre 2001). Dans un arrêt du 12 juin 2003, il a jugé que l'absence de toute vérification des heures chômées de la part de l'employeur était constitutive d'une négligence grave, le fait que la caisse n'ait pas procédé à des contrôles réguliers et systématiques ne jouant aucun rôle à cet égard (DTA 2003 n° 29). Le Tribunal administratif a aussi jugé que l'assuré qui n’a pas annoncé une activité à temps complet ne saurait se prévaloir de sa bonne foi, quand bien même il aurait agi sous la contrainte de son employeur (PS 2000.0112 du 5 mai 2001). Enfin, le Tribunal fédéral a refusé d'admettre la bonne foi d'une assurée qui avait annoncé un emploi à mi-temps sur ses premières cartes de contrôle pour ne plus en faire état par la suite. Il a estimé que l'intéressée n'avait pas voué le soin que l'on pouvait attendre de sa part dans de telles circonstances, de sorte que l'on devait admettre l'existence d'une négligence grave excluant ainsi le droit à une remise. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a considéré que l'assurée devait se douter que l'annonce de ses gains aurait probablement conduit la caisse à réduire le montant de ses indemnités de chômage, cela d'autant plus que ses revenus globaux excédaient les rémunérations qu'elle percevait avant sa mise au chômage partiel (DTA 1996-1997 n° 25). Il a statué dans le même sens au sujet d'un assuré qui avait omis d'annoncer durant plusieurs mois une incapacité de travail (PS 1996.0074 du 21 novembre 1996).

c) En l’espèce, il est vrai que la recourante n’a pas contesté la décision d’inaptitude au placement, mais cela ne signifie pas qu’elle aurait renoncé à se prévaloir de sa bonne foi dans la procédure spécifique de demande de remise de l’obligation de restituer les prestations qui lui ont été versées. Par ailleurs, même si le tribunal est lié par le dispositif de cette décision concernant le principe de la restitution des indemnités, il doit examiner librement si la condition de la bonne foi est remplie. Or, pendant la période du 22 mars 2002 au mois de septembre 2003, la bonne foi de la recourante ne saurait être niée. Elle a produit toutes les attestations nécessaires concernant la garde de sa fille en signalant le 17 mars 2003 la seule période d’indisponibilité pendant 15 jours au mois de février 2003 pendant laquelle elle ne disposait pas de solution de garde. On ne saurait donc reprocher à la recourante d’avoir obtenu le paiement de l’indemnité en dissimulant des faits déterminants. Ce n’est qu’à partir du moment où la recourante s’est retrouvée en conflit avec la maman de jour en septembre 2003 que sa bonne foi ne peut plus être admise, car elle savait désormais que sa solution de garde n’était plus valable et qu’elle ne justifiait dès lors plus son droit aux indemnités. La recourante ne s’étant rendue coupable d’aucun comportement fautif, sa bonne foi doit être reconnue. Il appartiendra à l’autorité intimée d’examiner la situation financière de la recourante, puisque les deux conditions posées à l’art. 25 al. 1 LPGA sont cumulatives.

3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier retourné à l’autorité intimée pour nouvelle décision. Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais. Pour le surplus, une indemnité arrêtée à 500 fr. sera allouée à la recourante à titre de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l’emploi, Instance juridique chômage, du 7 décembre 2005, est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour compléter l'instruction dans le sens des considérants et statuer à nouveau sur la demande de remise.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice.

IV. Le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est débiteur de X.________ d’une indemnité arrêtée à 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 19 juin 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.