CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 28 novembre 2006

Composition

M. Xavier Michellod, président; MM. Antoine Thélin et Charles-Henri Delisle, assesseurs; Mme Véronique Aguet, greffière.

recourante

X.________, à ********,

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

autorité concernée

Office régional de placement de Moudon, à Moudon,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 21 mars 2006 (refus d'indemnités de chômage)

Vu les faits suivants

A. La société Y.________. (ci-après: Y.________) a engagé X.________ dès le 16 décembre 2002 en qualité de collaboratrice au service de sécurité. Cet engagement, dans un premier temps temporaire, a été confirmé par contrat de travail du 21 mars 2003. A partir du 1^er avril 2003, l'engagement a été fixé à un taux d’occupation de 70% pour un salaire mensuel de 2'425 francs. Parallèlement, X.________ a occupé chez le même employeur un poste avec une rémunération horaire, représentant un taux d'activité d'environ 30%, pour la mise en place du rayon de parfumerie. Le 29 octobre 2003, Y.________ a résilié le contrat du 21 mars 2003 à compter du 30 novembre suivant, l'activité à 30% en qualité de remplisseuse au rayon parfumerie ayant par contre été maintenue. Le 6 novembre 2003, Y.________ a engagé X.________, temporairement, jusqu’à la fin de l’année, au rayon de la confection pour enfants, à raison d'un taux d'activité de 70%. Le 26 novembre 2003, X.________ a signé un contrat de travail, avec effet au 1^er décembre 2003, en qualité de collaboratrice avec salaire horaire, fixé à 19.50 francs, auquel s'ajoutait les vacances et les jours fériés, pour son activité au rayon parfumerie. Le 20 décembre 2003, Y.________ a prolongé l'engagement d'X.________ à la confection enfants jusqu’à fin janvier 2004, au taux de 50%. Elle a expliqué ne pouvoir garantir à son employée uniquement son activité à 30% au rayon parfumerie à partir de février 2004. De janvier à septembre 2004, X.________ s’est trouvée en incapacité de travail pour cause de maladie. Cette incapacité de travail a été prise en charge par l'employeur. Elle a repris progressivement son activité au rayon parfumerie avec une rémunération horaire dès juin 2004.

B. X.________ s'est inscrite auprès de l'Office régional de placement du district de Moudon (ci-après : ORP) et a sollicité l'octroi des indemnités de chômage à partir du 18 juillet 2005.

C. Par décision du 10 novembre 2005, la Caisse cantonale de chômage a, en application de l’art. 10 al. 1, 2 et 2bis LACI, rejeté cette requête au motif que l’assurée, dont le contrat de travail n'était pas résilié, n’était pas partiellement sans emploi.

Le 22 novembre 2005, l'assurée a formé opposition contre cette décision, expliquant avoir subi une importante perte de gain après avoir perdu son emploi à 70%, et satisfaire parfaitement les conditions du chômage partiel dans la mesure où elle occupe un poste à temps partiel et cherche à le compléter par une autre activité à temps partiel ou à le remplacer par un plein temps. Elle a expliqué son inscription tardive au chômage par le fait qu'à la suite de son licenciement du poste d'agente de sécurité, elle a subi une grave dépression qui l'a amenée à une hospitalisation et à une période d'assurance de plus de 10 mois.

La caisse a confirmé son prononcé le 21 mars 2006. Elle a retenu que l'assurée avait effectivement subi une perte de gain à partir du 1^er décembre 2003, mais qu'à ce moment-là, elle n'avait pas effectué douze mois de cotisation durant le délai-cadre qui avait débuté le 18 juillet 2003 et que, dans ces conditions, il n'était plus possible de prendre en considération la perte de son poste d'agente de sécurité pour l'ouverture d'un droit au chômage. S'agissant de son activité en tant que collaboratrice de mise en place rémunérée à l'heure, sans horaire garanti, elle a constaté que l'assurée, qui exerçait toujours cette activité au moment de sa demande d'indemnisation, ne subissait ni perte de travail ni perte de gain et n'avait pas droit à l'indemnité de chômage pour le temps où elle n'était pas appelée à travailler.

D. Le 18 avril 2006, X.________ a recouru en temps utile contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Elle conclut en substance à l'annulation de la décision attaquée et à ce que des indemnités de chômage lui soient versées. Elle conteste effectuer un travail sur appel mais explique continuer son activité à 30% au remplissage du rayon parfumerie. Elle estime avoir droit à des indemnités de chômage en raison de la perte de son emploi à 70% ainsi que de la diminution de salaire qui l'a accompagnée.

Le 18 mai 2006, la Caisse cantonale de chômage a conclu au rejet du recours. Elle a constaté que l'activité actuelle de la recourante ne lui donnait pas droit à une indemnité dès lors qu'elle ne subissait pas de perte de travail. S'agissant de la perte de l'emploi à 70% auprès de Y.________, elle a relevé que la recourante ne remplissait pas la condition des douze mois de cotisation durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (du 18.07.03 au 17.07.05), conformément à l'art. 37 al. 3 OACI. La recourante s'est encore prononcée par courrier du 13 juillet 2006 et a expliqué satisfaire à la condition de la durée de cotisation dès lors qu'elle était à l'assurance et avait reçu son salaire entier jusqu'en juillet 2004. La caisse s'est encore déterminée le 20 juillet 2006.

E. Le dossier a été repris par un nouveau magistrat instructeur le 4 septembre 2006 et le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Interjeté dans le respect du délai et des autres conditions prescrites aux art. 60 et 61 de la Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), le recours est recevable en la forme.

2. a) Selon l'art. 8 al. 1 let. a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).

Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 1 et 2 LACI).

b) En l'espèce, il apparaît que la recourante est partiellement sans emploi : elle a perdu son activité salariée au service de sécurité de Y.________ (à 70%), tout en conservant parallèlement un emploi chez le même employeur, équivalent à un taux de 30%. Dans le formulaire de demande d’indemnité, du 28 juillet 2005, la recourante a indiqué rechercher un nouvel emploi à plein temps, sans exclure pour autant la possibilité de trouver un travail à 70%.

3. La Caisse de chômage a, dans un premier moyen, dénié à la recourante le droit à l’indemnité pour le motif qu'elle n'avait pas subi de perte de gain ouvrant droit à l'indemnité à la suite de la perte de son emploi à 70%, le 1^er décembre 2003, dès lors qu'elle ne remplissait pas à partir de ce moment-là la condition de la durée de cotisation de douze mois durant le délai-cadre de cotisation.

a) Aux termes de l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Pour entraîner une indemnisation, une perte de travail doit toujours être liée à une perte de gain. Elle peut résulter du chômage total ou du chômage partiel et doit être d'une certaine ampleur. La perte de gain est définie à l'art. 24 al. 3 LACI comme la différence entre le gain assuré (art. 23 LACI) et le gain intermédiaire (art. 24 LACI). A teneur de l'art. 23 al. 1^er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. L'art. 3 LACI dispose que les cotisations sont calculées d'après le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS. Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 LAVS comprend en particulier toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. En revanche, les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25ter LAI, ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative (cf. art. 6 al. 2 let. b RAVS). Par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré. Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles (arrêt du Tribunal fédéral du 23 juillet 2002, C.112/2002, consid. 1.1). En outre, les indemnités journalières du régime des allocations pour perte de gain, de l'assurance-invalidité et de l'assurance-militaire sont également prises en compte dans le gain assuré lorsque le bénéficiaire était auparavant salarié et touchait un salaire déterminant (SECO, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, janvier 2003, C4).

La conclusion, par l'employeur, d'une assurance garantissant la perte de gain en cas de maladie libère celui-ci de l'obligation de payer le salaire selon l'art. 324a CO. Sauf résiliation valable des rapports de travail, ces derniers subsistent pendant le temps où l'indemnité est versée et, du point de vue de l'assurance-chômage, le salarié n'est pas réputé sans emploi au sens de l'art. 10 al. 1 LACI (Rubin, op. cit., p. 101; arrêt du Tribunal fédéral du 23 juillet 2002, C.112/2002, consid. 2.2 et références).

Dans un arrêt PS.2003.0053 du 23 février 2004, le Tribunal administratif a jugé que les indemnités journalières pour perte de gain, perçues sur la base contractuelle, devaient elles aussi, en tant qu'elles constituent un salaire déterminant, être prises en compte dans le calcul du gain assuré lorsque leur bénéficiaire était salarié et touchait un salaire déterminant (arrêt PS. 2005.0223 du 23 novembre 2005 et références).

b) La période de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré est régie par l'art. 37 OACI. Selon l'art. 37 al. 3 OACI, la période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération, quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation. Pour empêcher qu'un assuré ne perde le bénéfice de périodes de cotisation où ses gains étaient relativement élevés (par exemple parce qu'il ne s'est pas inscrit immédiatement au chômage), l'art. 37 al. 3 OACI a prévu que soit prise en compte à titre de période de référence celle où la perte de gain était la plus favorable à l'assuré. Deux conditions sont posées pour que la période de référence puisse être arrêtée dans le temps : une perte de gain à prendre en considération (salaire réalisé inférieur à l'indemnité de chômage potentielle à ce moment-là) et l'accomplissement de douze mois de cotisation avant cette date (le tout durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation; Boris Rubin, Assurance-chômage, Delémont 2005, p. 196).

c) En l’espèce, la caisse a retenu que la recourante ne pouvait se prévaloir de douze mois de cotisation dans le délai-cadre correspondant, soit du 18 juillet 2003 au 17 juillet 2005, dès lors que son activité à 70% comme agente de sécurité auprès de Y.________ avait pris fin le 30 novembre 2003. Il apparaît toutefois que la recourante, après avoir cessé son activité en tant qu'agente de sécurité, a prolongé temporairement son activité à 70% au rayon confection enfants en novembre et décembre 2003 et à 50% en janvier 2004. Parallèlement, elle exerçait toujours son activité fixe à 30% au rayon parfumerie. La recourante s'est trouvée en incapacité de travail pour raison de maladie à partir de janvier 2004. Elle a été indemnisée par son employeur jusqu'en septembre 2004 et a effectué quelques heures de travail à partir de juin 2004. Elle a repris son activité, représentant un taux d'activité à 30%, au rayon parfumerie à partir d'octobre 2004.

La recourante a ainsi exercé une activité à plein temps auprès de Y.________ jusqu’au 31 décembre 2003. Pendant le mois de janvier 2004, elle était employée à l'heure au taux de 80%. De janvier à septembre 2004, elle a touché des indemnités perte de gain pour cause de maladie de la part de son employeur. Les certificats de salaire ne montrent pas clairement comment étaient calculées ces indemnités versées jusqu'en septembre 2004. Toutefois, le montant de ces dernières était supérieur au salaire touché par la recourante pour son activité à 30% à partir d'octobre 2004. Comme exposé précédemment, en tant qu'elles constituent un salaire déterminant, les indemnités pour perte de gain sont à prendre en compte dans le calcul du gain assuré. On se trouve ainsi dans le cas d'une perte de travail que l'assurée a pu compenser par des indemnités journalières pour perte de gain, ce que soutient par ailleurs la recourante dans son courrier du 13 juillet 2006, dans lequel elle explique avoir perçu son salaire à temps complet durant la période où elle se trouvait à l'assurance. On peut donc considérer que le moment déterminant de la perte de gain se situe en l'espèce en septembre 2004. Or, à ce moment-là, la recourante satisfaisait la condition des douze mois de cotisation durant le délai-cadre courant du 18 juillet 2003 au 17 juillet 2005. C'est donc à tort que la caisse de chômage a retenu qu'il n'était plus possible de prendre en considération la perte du poste à 70% pour l'ouverture du droit au chômage au sens de l'art. 37 al. 3 OACI. Les indemnités journalières perçues durant l'incapacité de travail pour cause de maladie doivent dès lors entrer dans le calcul du gain assuré et la perte de gain doit être déterminée sur cette base. Il ressort également de dossier que la recourante a correctement produit à partir de son inscription au chômage ses attestations de gain intermédiaire pour son activité à 30% au rayon parfumerie. Le recours doit dès lors être admis sur ce point et le dossier doit être renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle statue à nouveau sur le droit de la recourante à l'indemnité de chômage en tenant compte des considérants qui précèdent, le cas échéant, après avoir vérifié si toutes les conditions - non examinées ici - de ce droit sont remplies.

4. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à la caisse de chômage intimée pour nouvelle décision. Le présent arrêt est rendu sans frais ni allocation de dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 21 mars 2006 est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 28 novembre 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.