CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 20 juillet 2006

Composition

M. Robert Zimmermann, président; MM. Marc-Henri Stoeckli et François Gillard, assesseurs.

recourante

X.________, à 1********, représentée par Winterthur-ARAG Protection juridique, à Lausanne

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

autorité concernée

Office régional de placement de Lausanne, à Lausanne.

Objet	Indemnité de chômage (suspension)
	Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 13 avril 2006.

Vu les faits suivants

A. Par jugement du 29 novembre 2002, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a, au titre des mesures protectrices de l’union conjugale, autorisé X.________ à vivre séparément de son époux Y.________. Il lui a confié la garde des enfants issus de cette union, A.________, née le 22 novembre 1999, et B.________, né le 14 mars 2001. Le divorce a été prononcé le 17 octobre 2005 et l’autorité parentale confiée à X.________. Celle-ci a accouché, le 23 mars 2006, d’un enfant prénommé C.________.

B. X.________ a reçu des indemnités au sens des art. 8ss de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage (LACI; RS 837.0), dès le 1^er août 2005. Le 25 août 2005, elle a conclu oralement un contrat de travail avec la gérante du restaurant à l’enseigne de D.________. Selon le formulaire rempli par l’employeur au titre de l’attestation de gain intermédiaire, du 5 septembre 2005, X.________ aurait abandonné son poste de travail le 31 août 2005. Le 14 septembre 2005, X.________ a communiqué cette pièce à la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la Caisse), en expliquant qu’il avait été mis fin aux rapports de travail de commun accord avec l’employeur. Alors que l’horaire convenu était de 16h30 à 24h, l’employeur lui avait demandé, pendant un temps d’essai de cinq jours, de travailler de 10h à 14h15 et de 17h à 24h. Au terme de cette période, l’employeur lui aurait reproché d’avoir ramassé un linge à terre et de l’avoir mis dans la corbeille du linge sale. En outre, l’horaire d’essai devait être maintenu, sans possibilité pour elle de travailler continûment. Or, cet élément avait été déterminant pour elle lors de la conclusion du contrat: chargée d’enfants en bas âge, elle pouvait les placer soit le matin, soit le soir, mais pas toute la journée.

C. Le 10 novembre 2005, la Caisse a suspendu le droit de X.________ aux indemnités de chômage pour trente-et-un jours à compter du 1^er septembre 2005. Elle a considéré que l’assurée avait, en mettant fin aux rapports de travail la liant à D.________, pris le risque délibéré de dépendre de l’assurance, ce qui constituait un motif de suspension au sens de l’art. 30 al. 1 let. a LACI, mis en relation avec les art. 44 et 45 de l’ordonnance d’exécution de la loi (OACI; RS 837.02). Le 13 avril 2006, la Caisse a rejeté l’opposition formée par X.________ contre cette décision. Elle a retenu à la charge de l’assurée une faute grave liée à l’abandon d’un emploi convenable, sans assurance d’obtenir un nouveau poste.

D. X.________ a recouru en concluant à l’annulation de la décision du 13 avril 2006 et au paiement des indemnités ayant fait l’objet de la mesure de suspension. La Caisse propose le rejet du recours. L’Office régional de placement s’en remet à justice.

Considérant en droit

1. a) Le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu notamment lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). Est notamment réputé sans travail par sa propre faute, au sens de cette disposition, celui qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans s’être préalablement assuré d’obtenir un autre emploi, sauf s’il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI). La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute; elle ne peut en l’occurrence excéder soixante jours (art. 30 al. 3 LACI). Elle est de un à quinze jours en cas de faute légère, de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne, de trente-et-un à soixante jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). La suspension du droit à l’indemnité prononcée en raison du chômage dû à une faute de l’assuré, en application de l’art. 44 OACI, doit reposer sur un comportement fautif clairement établi. Lorsqu’un différend oppose l’assuré à l’employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas pour établir une faute contestée par l’assuré et non confirmée par d’autres preuves ou indices aptes à convaincre l’administration ou le juge (ATF 112 V 242 consid. 1 p. 245). L’autorité cantonale de recours examine librement l’application de l’art. 44 OACI, en ordonnant, au besoin, les mesures d’instruction supplémentaires qui seraient nécessaires à l’établissement des faits dans le respect du droit d’être entendu (ATF 122 V 34 consid. 2 p. 36/37; 126 V 130; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 33/03 du 5 mai 2003).

b) Le 5 septembre 2005, la recourante a exposé les motifs qui l’ont conduite, le 31 août 2005, à quitter son emploi auprès de D.________. Ces raisons sont fondées principalement sur l’incompatibilité de l’horaire de travail, modifié par rapport à celui convenu initialement, et ses obligations familiales. Pour écarter ces arguments, la décision attaquée se réfère à la prise de position écrite de la gérante de D.________, datée du 23 mars 2006 (soit après le dépôt de l’opposition du 8 décembre 2005). Dans cette pièce, la gérante indique notamment que l’horaire continu revendiqué par la recourante était impossible à mettre en place, parce que le restaurant est fermé entre 14h et 18h. Seul un horaire fractionné pouvait entrer en ligne de compte. La recourante voulait en fait travailler à sa guise. Se fondant sur cette pièce, la Caisse s’est estimée hors d’état de retenir l’une ou l’autre des versions contradictoires présentées. Cette solution emporte une violation du droit d’être entendue de la recourante, et cela sous deux aspects: avant de statuer sur l’opposition, la Caisse n’a pas communiqué la prise de position du 23 mars 2006 à la recourante; partant, celle-ci a été empêchée de faire valoir ses moyens de preuve à ce propos, qui auraient pu amener la Caisse à compléter l’instruction de la cause – par exemple, par une audition. Or, le point était déterminant: si les faits se sont passés de la manière que décrit la recourante, on devrait admettre qu’est survenu entre les parties au contrat pour le moins un malentendu quant à l’horaire de travail, ce qui aurait pu justifier soit que la recourante ne prenne pas l’emploi proposé par la gérante de D.________, soit s’en départisse à raison d’une erreur de fait. Quoi qu’il en soit, la décision attaquée doit être annulée à raison du vice formel qui l’entache (cf. arrêts PS.2005.0372 du 14 mars 2006 et PS.2005.0263 du 6 décembre 2005, et les références citées).

2. Selon la Caisse, l’emploi proposé par D.________ était convenable au sens de l’art. 44 al. 1 let. b OACI.

a) Pour que l'on puisse exiger de l'assuré qu'il conserve son emploi, il faut que ce dernier soit réputé convenable au sens de l'art. 16 LACI (arrêts PS.2005.0325 du 9 février 2006 et PS 2001.0036 du 20 septembre 2001). Aux termes du l’al. 1 de cette disposition, tout travail est réputé convenable, à l'exception des cas prévus à l’a. 2 let. a à i. Il s'ensuit qu'un travail est réputé convenable si toutes les conditions énoncées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI sont exclues cumulativement. A l'inverse, si l'une des conditions énumérées à l'art. 16 al. 2 let. a à i LACI est remplie, le travail n'est pas réputé convenable (ATF 124 V 62 consid. 3b p. 63; arrêt PS. 2005.0325, précité, et PS.2002.0121 du 14 juillet 2005). On doit cependant se montrer plus exigeant pour apprécier le caractère convenable du travail lorsque l'employé occupe la place que lorsqu'il s'agit d'y entrer (arrêt PS.2005.0325, précité). L’article 16 al. 2 let. c LACI précise qu’un travail qui ne convient pas à l’âge, à la situation personnelle ou à l’état de santé de l’assuré ne peut pas être réputé convenable. Le seul fait d’avoir accepté les conditions de l’employeur ne signifie pas, ipso facto, que l’emploi est convenable, ni que son abandon constitue une faute. Indépendamment du point de savoir si l’assuré a eu raison ou non d’accepter le contrat proposé, il convient d’examiner concrètement si la poursuite de l’activité pouvait être raisonnablement exigé de lui au regard de l’ensemble des circonstances (arrêt PS.2005.0325, précité). Selon la jurisprudence, la présence d’enfants concerne la situation personnelle d’un assuré et peut conduire à nier le caractère convenable d’un emploi; ainsi, on ne peut exiger d’une mère divorcée et vivant avec deux enfants âgés de treize et quinze ans qu’elle travaille en qualité de serveuse de 17 heures à 23 heures (arrêt PS 1993.0413 du 28 février 1994) ou qu’elle doive lever sa fille aux alentours de cinq heures du matin afin de la placer chez une maman de jour avant de prendre un emploi à sept heures du matin, après un déplacement de plus d’une heure (arrêt PS 1994.0506 du 11 mai 1995). De même, un emploi requérant d’imprévisibles dépassements d’horaires ne convient pas à la situation personnelle d’une mère élevant seule son enfant, et dont le lieu de travail se trouve approximativement à une heure du domicile par les transports publics dont elle est tributaire dans une région peu desservie (arrêt PS 1999.0082 du 22 décembre 1999). En revanche, dans le cas d’un assuré qui avait refusé un emploi impliquant un horaire de 15h à 23h au motif qu’il devait garder son enfant âgé de sept mois pendant que son épouse travaillait à l’extérieur, le Tribunal administratif a considéré qu'on ne saurait conférer à l’assuré parent un privilège de le dispenser d’exercer une activité l’empêchant de demeurer auprès de ses enfants (arrêt PS 1994.0251 du 10 février 1995; cf. également l’arrêt PS.2002.0010 du 9 octobre 2003). Il en a jugé de même s’agissant d’une serveuse de bar travaillant uniquement en fin de semaine (arrêt PS.2003.0083 du 18 août 2005).

b) La recourante a accepté de prendre à D.________ un emploi à plein temps. Elle allègue avoir subordonné la conclusion du contrat à l’aménagement d’un horaire continu, soit de jour, soit de nuit, de manière à ce qu’elle puisse faire garder ses enfants pendant son absence. A titre d’essai, elle avait toutefois accepté de travailler selon un horaire fractionné, le matin de 10h à 14h et de 17h30 à 24h environ, tout en insistant sur le fait que pour elle, seul un horaire continu pouvait entrer en ligne de compte après cet essai. La recourante prétend avoir reçu sur ce point un accord verbal de la gérante, ce que celle-ci a contesté dans sa prise de position du 23 mars 2006. Quoi qu’il en soit, la recourante était prête à prendre un emploi à plein-temps selon des modalités dont certaines (l’horaire continu en fin de journée et soirée) pouvaient être considérées comme non convenables au sens de la jurisprudence qui vient d’être rappelée. Elle avait ainsi fait preuve d’une grande flexibilité, à prendre en compte dans l’appréciation d’une éventuelle faute – qu’il appartiendra à la Caisse de mesurer, le cas échéant. En revanche, la recourante pouvait tenir un emploi à plein temps, mais selon l’horaire fractionné suivi pendant le temps d’essai, pour incompatible avec ses obligations familiales, partant comme non convenable au sens de l’art. 44 al. 1 let. b OACI, mis en relation avec l’art. 16 al. 2 let. c LACI.

3. Le recours doit ainsi être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à la Caisse pour qu’elle établisse quel horaire de travail a été convenu lorsque la recourante a été engagée au service de D.________, en ordonnant les mesures d’instruction nécessaires à cette fin. Cela fait, elle rendra une nouvelle décision. Il est statué sans frais. La recourante, représentée par une mandataire, a droit à des dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 13 avril 2006 par la Caisse cantonale de chômage est annulée.

III. La cause est renvoyée à la Caisse cantonale de chômage pour complément d’instruction et nouvelle décision, au sens des considérants.

IV. Il est statué sans frais.

V. La Caisse versera à la recourante une indemnité de 800 fr. à titre de dépens.

Lausanne, le 20 juillet 2006

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.