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CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF |
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Arrêt du 24 novembre 2006 |
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Composition |
M. François Kart, président; MM. Marc-Henri Stoeckli et François Gillard, assesseurs; Mme Sophie Yenni Guignard, greffière. |
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recourant |
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X.________, à 1********, représenté par Bertrand GYGAX, avocat, à Lausanne |
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Autorité intimée |
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Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne, |
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Autorité concernée |
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Objet |
Indemnité de chômage |
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Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 28 avril 2006 (restitution d'un montant de 2'615.25 francs) |
Vu les faits suivants
A. Peintre industriel de profession, X.________ a travaillé pour le compte de l'entreprise Y.________ à 2******** à partir du 1er janvier 2003. Par courrier du 28 octobre 2004, son employeur a résilié le contrat de travail avec effet au 31 décembre 2004, pour des motifs économiques. Il précisait dans sa lettre de licenciement qu'une collaboration sur demande était envisagée pour l'avenir, sous une forme à définir.
B. X.________ a revendiqué le versement de l'indemnité de chômage à partir du 3 janvier 2005, et la caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation de deux ans à partir de cette date. Elle a arrêté le montant de son gain assuré à 5'278 francs, et le montant de l'indemnité journalière à 170.25 francs.
C. A partir du 1er février 2005, X.________ a régulièrement travaillé en gain intermédiaire pour le compte de Y.________, en fonction du volume de travail. Il était rétribué sur la base d'un salaire horaire brut de 28.60 francs, comprenant le salaire de base et les indemnités de vacances.
X.________ a régulièrement remis à la caisse les attestations de gain intermédiaire et les formules "Indications de la personne assurée" (IPA) des mois de février à novembre 2005. Selon ces formules il aurait travaillé pour le compte de Y.________ du 1er au 25 de chaque mois, à l'exception du mois d'août où il indiquait avoir travaillé du 8 au 25 août. Les attestations de gain intermédiaire remises à la caisse par l'employeur indiquaient en outre les salaires suivants:
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Mois |
Jours travaillés |
Nombres d'heures |
Salaire brut (tarif horaire + ind. vac.) |
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Février 2005 |
1,2,3,4,7,8,9,10,14,15,16,17,21,22,23,24,25 |
139,5 |
3'989.70 |
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Mars 2005 |
1,2,3,4,7,8,9,10,11,14,15,16,17,18,21,22,23,24 |
160 |
4'576.00 |
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Avril 2005 |
1,4,5,6,7,8,11,12,13,141,5,18,19,20,21,22,25 |
147 |
4'204.20 |
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Mai 2005 |
2,3,4,9,10,11,12,13,17,18,19,20,23,24,25 |
133 |
3'803.80 |
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Juin 2005 |
1,2,33,6,7,8,9,10,13,14,15,16,17,20,21,22,23,24 |
159,5 |
4'561.70 |
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Juillet 2005 |
1,4,5,6,7,8,11,12,13,14,15,18,19,20,21,22,25 |
151 |
4'318.60 |
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Août 2005 |
8,9,10,11,12,15,16,17,18,19,22,23,24,25 |
125 |
3'575.00 |
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Sept. 2005 |
1,2,5,6,7,8,9,12,13,14,15,16,20,21,22,23,25 |
151 |
4'318.60 |
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Octobre 2005 |
3,4,5,6,7,10,11,12,13,14,17,18,19,20,21,24,25 |
151,5 |
4'332.90 |
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Nov.2005 |
1,2,3,4,7,8,9,10,11,14,15,16,17,18,21,22,23,24,25 |
169 |
4'833.40 |
Chaque mois, à la question figurant sous chiffre 15 de l'attestation remplie par l'employeur "L'activité se poursuit-elle?", il était répondu "oui, si volume de travail suffisant".
D. Compte tenu de ces informations, la caisse a versé à X.________ des indemnités compensatoires à raison de 1'174.55 francs en mai 2005 et de 1'440.70 francs en août 2005.
E. Le 9 janvier 2006, Y.________ a transmis à la caisse de nouvelles attestations de gain intermédiaire pour les mois de février, mars, avril, juin, juillet, septembre, octobre et novembre 2005, dont il ressort que X.________ a en réalité travaillé durant chaque mois complet, et pas seulement jusqu'au 25 de chaque mois comme indiqué précédemment. S'agissant des mois de mai et d'août 2005, Y.________ a précisé ce qui suit par courrier du 13 janvier 2006:
"Mai 05 - fin de semaine no 18 - fermeture - pont de l'ascension
- du 26.5 au 31.5 -pas d'occupation, volume de travail insuffisant
Août 05 -semaine no 31 - fermeture entreprise
-du 26.8 au 31.8 -pas d'occupation, volume de travail insuffisant"
F. Par décision du 19 janvier 2006, la caisse a demandé à X.________ la restitution de la somme de 2'615.25 francs correspondant aux indemnités versées à tort durant les mois de mai et d'août 2005. A l'appui de sa décision, elle faisait valoir que toutes les périodes d'indemnisation de février à novembre 2005 avaient été recalculées sur la base des nouveaux gains intermédiaires résultant des attestations remises par Y.________ le 9 janvier 2006. Elle précisait en outre qu'elle avait tenu compte dans son calcul des périodes de vacances de l'entreprise durant les mois de mai et d'août 2005. L'opposition formée par X.________ contre cette décision a été rejetée le 28 avril 2006.
G. Le 30 mai 2006, X.________ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision rejetant son opposition en concluant au renvoi de la cause à la caisse pour nouveau calcul, subsidiairement à l'annulation de la décision. En substance, il reprochait à la caisse d'avoir violé son droit d'être entendu, et contestait en outre l'obligation de restituer les indemnités correspondant aux périodes de vacances de l'entreprise, arguant du fait que Y.________ n'avait aucune obligation légale de lui verser un salaire durant les vacances de l'entreprise, et qu'il appartenait dans un tel cas à l'assurance-chômage de prendre en charge la perte de gain en résultant.
H. La caisse a répondu le 26 juin 2006 en concluant au rejet du recours et au maintien de sa décision.
I. X.________ a déposé des déterminations complémentaires le 18 juillet 2006. En substance, il considérait que la décision attaquée ne pouvait être maintenue faute d'explications suffisantes permettant de comprendre le calcul de la caisse, notamment l'indication des chiffres exacts qui lui avaient permis d'obtenir ce résultat et des bases légales fondant sa décision.
J. A la demande du juge instructeur, la caisse, par courrier du 22 août 2006, a précisé les détails de son calcul comme suit:
" (…) tout d'abord, nous vous informons que Monsieur X.________ était employé en qualité de peintre industriel dans la société Y.________, et qu'à ce titre, l'arrêt du TFA du 11 avril 2006 (C 330/05) n'est pas relevant puisqu'il traite du calcul de gain intermédiaire d'une enseignante durant les vacances scolaires. En effet, la pratique antérieure du SECO consistait à déduire les jours correspondant à l'indemnité de vacances de la perte de travail à prendre en considération, alors que le TFA préconise la prise en compte de l'indemnité de vacances acquise en plus du salaire ordinaire à titre de gain intermédiaire pour les mois où il y a effectivement vacances. Par ce principe, le TFA assure une égalité de traitement entre les assurés qui reçoivent une indemnité de vacances versée avec le salaire de base sous forme de pourcentage et ceux qui continuent à percevoir leur salaire durant leurs vacances. En l'occurrence, Monsieur X.________ fait partie des assurés recevant une indemnité de vacances versée avec le salaire de base, et notre façon de calculer le gain intermédiaire en cas de vacances n'a pas été remise en question par cet arrêt.
En outre, la restitution fait suite à une problématique des vacances d'entreprise non rémunérées par l'employeur, évoquée au considérant 3 paragraphe 3 de la décision sur opposition du 28 avril 2006. Il appartient légalement en effet à l'employeur de rémunérer ses employés durant les jours fériés et les vacances d'entreprise et non à la caisse de chômage (…).
Les indemnités de vacances versées par l'employeur sont déduites du gain intermédiaire à prendre en considération lors des vacances d'entreprises (IC 2003, C109 et ss). Dans le cas d'espèce, voici le calcul:
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Périodes |
Gain+ ind.vacances |
Taux d'ind. vac. en % |
Gain réalisé sans vacances * |
Ind. vacances |
Total ind. vacances |
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Février 2005 |
4247.10 |
8.33 |
3920.50 |
326.60 |
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Mars 2005 |
4348.20 |
8.33 |
4013.85 |
334.35 |
660.95 |
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Avril 2005 |
5219.50 |
8.33 |
4818.15 |
401.35 |
1062.30 |
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Mai 2005 |
3803.80 |
8.33 |
3511.30 |
292.50 |
1354.80 |
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Du 01.02.au 31.05.05 = 6.7 jrs vac. 1354.80 : 6.7 x 4 = 811.25 |
Solde 2,7 jrs |
543.55 |
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Juin 2005 |
5591.30 |
8.33 |
5161.35 |
429.95 |
973.50 |
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Juillet 2005 |
5333.90 |
8.33 |
4923.75 |
410.15 |
1383.65 |
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Août 2005 |
3575.00 |
8.33 |
3300.10 |
274.90 |
1658.55 |
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Du 01.06 au 31.08.05 = 5 jrs + 2 jrs = 7 jrs/ s/août 2005 4 jrs = 1658.55 : 7 x 4 = 947.75 |
Solde 3 jrs |
710.80 |
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Septembre 2005 |
5333.90 |
8.33 |
4923.75 |
410.15 |
1120.95 |
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Octobre 2005 |
5348.20 |
8.33 |
4936.95 |
411.25 |
1532.20 |
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Novembre 2005 |
5605.60 |
8.33 |
5082.25 |
523.10 |
2055.30 |
* vacances = 8,33% = col. 2 / 108,33 x 100
Au mois de mai 2005: les deux jours fériés et le pont (vendredi 06.05.05) doivent être payés par l'employeur, en dehors des vacances. En revanche, la caisse a tenu compte des indemnités de vacances pour la période du 26 au 31 mai 2005, soit CHF 811.25 ajouté au salaire reçu en mai 2005.
Au mois d'août 2005: durant la fermeture de l'entreprise, il n'appartient pas à la caisse d'intervenir mais à l'employeur. Du 26 août au 31 août 2005, la caisse a pris en compte les indemnités de vacances, soit CHF 947.75, ajouté au salaire d'août 2005.
Dans les deux cas, les gains intermédiaires sont supérieures au gain assuré, et l'assuré ne peut donc pas prétendre aux indemnités compensatoires."
K. A la requête du juge instructeur, la caisse a encore transmis par courrier du 30 août 2006 les décomptes des indemnités compensatoires versées durant les mois de février à novembre 2005, les décompte rectificatifs des indemnités de février à novembre 2005 selon avis du 17 janvier 2006, le calcul du gain assuré pris en considération pour fixer le montant des indemnités et la copie de la demande d'indemnités de chômage de X.________ ainsi que les pièces annexes.
L. Par courrier du 12 septembre 2006, X.________ a renoncé à déposer des déterminations complémentaires quant au calcul de la caisse.
M. L'office régional de placement a transmis son dossier le 8 juin 2006 sans se déterminer.
N. Le tribunal a statué par voie de circulation.
O. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de recours de 30 jours prévu par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme. Il convient dès lors d’entrer en matière sur le fond.
2. Le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de son droit d'être entendu. En substance, il reproche à la caisse d'avoir exigé la restitution d'indemnités prétendument versées à tort en se fondant sur les renseignements téléphoniques transmis par l'employeur, sans lui permettre au préalable de se déterminer.
a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle expressément consacrée par l'art. 29 al. 2 Cst. La jurisprudence en a déduit, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 I 16 cons. 2a/aa; 124 V 183 cons. 4a; ATF C 50/01 du 9 novembre 2001 cons. 1b). Le droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la possibilité de prendre position, avant la décision, sur tous les éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n° 6 ad art. 29 Cst, p. 267-168). Le droit d'être entendu est de nature formelle. En principe, sa violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond. En d'autres termes, il importe peu de savoir si cela peut conduire l'autorité, dont la décision est contestée, à modifier sa décision ou non (ATF 126 V 130 cons. 2b; 125 V 118 cons. 3; Aubert/Mahon, op. cit., n° 7 ad art. 29 Cst., p. 269). Une éventuelle violation du droit d'être entendu peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 124 V 180 consid. 4a p. 183, 389 consid. 5a p. 392 et les arrêts cités), à savoir lorsqu'elle peut revoir toutes les questions qui auraient pu être soumises à l’autorité inférieure si celle-ci avait normalement entendu la partie.
b) En l'occurrence, on peut effectivement se demander si le recourant a valablement pu exercer son droit d'être entendu dans le cadre de la procédure qui a abouti à la décision attaquée dans la mesure où ce n'est que dans le cadre de la procédure devant le Tribunal administratif que la caisse a indiqué quel était le véritable raisonnement en fait et en droit sur lequel reposait sa demande de restitution et qu'elle a fourni un calcul détaillé et compréhensible. Cela étant, on constate que le recourant a pu se déterminer de façon complète lors de la procédure devant le tribunal de céans, prendre connaissance des pièces transmises et se déterminer notamment sur le calcul fourni par la caisse pour justifier la demande de restitution. Dès lors que le tribunal dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (cf. art. 36 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives - LJPA-), une éventuelle violation de son droit d'être entendu a été réparée dans le cadre de la présente procédure.
3. La décision attaquée a pour objet une demande de restitution d'indemnités perçues indûment à hauteur de 2'615.25 francs. La caisse fait valoir que le montant des indemnités compensatoires versées initialement pour les mois de mai et d'août 2005 était erroné dès lors que des indemnités de vacances accumulées durant les mois précédents n'avaient pas été prises en compte pour établir le gain intermédiaire déterminant pour ces deux mois.
4. a) A teneur de l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment touchées doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (sur ces notions v. arrêts TA PS.2002.0076 du 8 septembre 2003 et PS 2002.0106 du 6 décembre 2002 et la jurisprudence citée; notamment à propos de l'art. 95 LACI Edgar Imhof/Christian Zünd, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in. RSAS 2003 p. 304 ss; arrêt du Tribunal fédéral des Assurances non publié du 16 août 2005, dans la cause C11/05 et les références citées).
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (ATF 117 V 17 cons. 2c, 115 V 314 cons. 4a/cc). La rectification revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une créance en restitution d’un montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n°40 p. 28). Plus récemment, le Tribunal administratif a considéré que cette condition était remplie pour un montant de 2'900 fr. (PS 2004.0200 du 28 janvier 2005 et la référence aux exemples cités par U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p. 539). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision rentrée en force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. arrêt du Tribunal fédéral des Assurances du 16 août 2005 précité, consid. 3; ATF 126 V 23 cons. 4b et les références citées).
b) En l'espèce, les conditions d'une révision seraient réunies s'agissant des mois de février, mars, avril, juin, juillet, septembre, octobre et novembre 2005, pour lesquels l'employeur a remis en janvier 2006 de nouvelles attestations de gains intermédiaires qui indiquent que le recourant a en réalité travaillé chaque mois complet, et pas seulement jusqu'au 25 du mois comme l'indiquaient à tort les attestation de gains intermédiaires sur lesquelles la caisse s'était précédemment fondée. Il s'agit-là d'un fait nouveau qui justifierait sur le principe de procéder à la révision des décomptes des mois concernés, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. L'éventualité d'une restitution n'entre cependant pas en considération puisqu'aucune prestation n'a été versée au recourant durant les mois concernés.
Seule est donc litigieuse la demande de restitution des indemnités versées en mai et en août 2005. Or l'employeur n'a pas remis de nouvelles attestations concernant ces deux périodes de contrôle, dont il a en outre confirmé l'exactitude par courrier du 13 janvier 2006. Dès lors, il convient d'examiner si les conditions d'une reconsidération sont réunies. Dans la mesure où le montant en cause revêt une importance notable au sens de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, est en finalité seule déterminante la question de savoir si le versement des indemnités compensatoires en mai et en août 2005 résulte d'une décision manifestement erronée, autrement dit d'examiner dans quelle mesure la non prise en considération des indemnités de vacances accumulées précédemment dans le calcul des gains intermédiaires de mai et août 2005 a conduit à une application initiale erronée du droit, et au versement de prestations indues.
5. a) Selon l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée dépendante ou indépendante durant une période de contrôle. Pour les jours où il réalise un gain intermédiaire, l'assuré a droit à une compensation de la perte de gain, celle-ci étant définie comme la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Le droit à la compensation de la perte de gain cesse cependant, par un effet de seuil (aux conséquences abruptes), dès que le gain réalisé est égal ou supérieur à l’indemnité de chômage à laquelle celui-ci aurait droit. Dans le cas d'espèce, compte tenu d'un gain assuré du recourant fixé à 5'278 francs par mois et d'un taux d'indemnisation de 70%, le seuil évoqué ci-dessus s’élève à 3'694.60 francs par mois (concernant le calcul de la perte de gain et de l'indemnité compensatoire, cf. PS.2004.0243 du 4 février 2005).
L'art. 23 LACI quant à lui définit le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain intermédiaire. La LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances payée en sus d'un salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage - doit être prise en compte dans le calcul du gain intermédiaire, question qui fait précisément l'objet du présent litige.
b) Sur la question particulière de l'indemnité de vacances à prendre en considération en cas de gain intermédiaire, une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco), publiée à l'attention des caisses de chômage, retient également comme principe que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de l'indemnité de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2, ch. 1). Reprise par le Seco dans la circulaire relative à l'indemnité de chômage (circulaire IC, état janvier 2003, C109 ss), cette directive distingue trois types de rapports de travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité compensatoire.
Le premier type de rapports de travail vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail convenu contractuellement" (IC 2003, C112.1). En pareil cas, pendant la période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.
Le second cas de figure recouvre les "gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu contractuellement" (IC 2003,C112.2). Dans ce cas, comme il est possible, compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances.
Le troisième type de rapport de travail envisagé par la directive vise les "gains intermédiaires avec horaire de travail irrégulier" (IC 2003, C112.3). Il s'agit alors de prendre en compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires.
c) La jurisprudence a confirmé à plusieurs reprises que les indemnités de vacances perçues en sus du salaire horaire ou mensuel devaient être comptées au titre de gain intermédiaire dans le mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 v consid. 5), et que les indemnités de vacances perçues en sus du gain intermédiaire s'y ajoutent, de la même manière, lorsque l'assuré prend ses vacances. En cas d'un travail effectué selon un horaire variable et irrégulier, le tribunal de céans a confirmé à plusieurs reprises qu'il n'y avait pas lieu de se départir du principe selon lequel seul le montant des indemnités de vacances préalablement acquises, comparables à une "provision" dont l'intéressé dispose lorsqu'il prend effectivement ses vacances, doit être considéré comme un gain afférent à cette période de vacances (PS.2002.0012 du 18 avril 2002, PS.2003.0055 du12 mai 2005). Dans le cas particulier d'un enseignant engagé à un horaire de travail irrégulier, le tribunal a en outre confirmé que si celui-ci demeurait libre de prendre ses propres vacances durant la période de vacances scolaires, il n'avait en revanche pas la possibilité de les prendre à un autre moment, de sorte que les indemnités de vacances perçues en plus du salaire horaire durant la période précédant les vacances scolaires devaient être comptées comme un gain intermédiaire pour la période de vacances qui suit la période de travail scolaire, et qu'elles devaient être ajoutées au gain intermédiaire brut pris en compte pour la période durant laquelle les vacances scolaires sont fixées (PS.2005.0032 du 16 novembre 2005 et les références citées).
6. En l'espèce, la caisse se réfère implicitement dans son calcul du 22 août 2006 à l'hypothèse d'un gain intermédiaire réalisé selon un horaire de travail variable et irrégulier, ce qui n'est pas contesté par le recourant, et résulte d'ailleurs des attestations de gains intermédiaires remplies par l'employeur, lesquelles précisent en outre que le travail se poursuit de mois en mois en fonction du volume de travail. Dès lors, c'est à juste titre que la caisse a établi le gain intermédiaire du recourant après avoir déduit de son salaire mensuel le montant des indemnités de vacances durant les mois où il n'a pas pris de vacances. Par contre, les indemnités de vacances auraient dû être prises en compte au titre de gain intermédiaire durant les périodes de fermeture de l'entreprise, en mai et en août 2005. Or faute d'avoir eu connaissance de ces dates de vacances avant le mois de janvier 2006, la caisse n'en a pas tenu compte lorsqu'elle a versé initialement les indemnités compensatoires et elle a par conséquent calculé la perte de gain donnant droit aux indemnités compensatoires de mai et août 2005 sur la base des gains intermédiaires bruts après déduction des indemnités de vacances, ceci sans tenir compte des indemnités de vacances accumulées précédemment. Fondé sur une évaluation erronée des gains intermédiaires déterminants réalisés par le recourant durant les périodes litigieuses, le versement des indemnités compensatoires aux mois de mai et août 2005 résulte ainsi d'une erreur manifeste, de sorte que les conditions d'une reconsidération sont réunies.
7. Il reste à examiner le calcul de la caisse, tel qu'il ressort de ses déterminations du 22 août 2006. Curieusement, s'agissant des mois de mai et d'août 2005, la caisse a pris en considération les jours durant lesquels le recourant s'est trouvé sans occupation aux dires de son employeur (cf. courrier du 13 janvier 2006) et non pas les jours correspondant à des vacances d'entreprise (soit le "pont" du week-end de l'Ascension et la semaine de fermeture au mois d'août). Il résulte cependant clairement de la jurisprudence citée ci-dessus, ainsi que des directives du Seco, que les indemnités de vacances doivent être prises en compte lorsque l'assuré se trouve objectivement dans l'impossibilité de travailler, soit précisément pendant les vacances d'entreprise. Dès lors, si l'on excepte les jours fériés, qui ne rentrent pas dans le calcul des vacances, la caisse aurait dû ajouter au gain intermédiaire du mois de mai 2005 les indemnités correspondant à 1 jour de vacances (vendredi du "pont" de l'Ascension), et les indemnités correspondant à 4 jours de vacances au mois d'août 2005, (semaine de fermeture du 2 au 5 août 2005, le 1er août étant férié). Le montant du gain intermédiaire des mois de mai et août 2005 doit ainsi être calculé comme suit:
a) Au mois de mai 2005, le recourant avait accumulé un montant d'indemnités de vacances à hauteur de 1'354.80 francs, correspondant à 6,7 jours de vacances (cf. calcul de la caisse du 22 août 2006). Compte tenu de la fermeture de l'entreprise le vendredi du "pont" de l'Ascension en mai 2005 (correspondant à un jour de vacances), le montant de l'indemnité à prendre en considération dans le calcul du gain intermédiaire de mai 2005 équivaut à 202.20 francs (1'354.80 : 6.7). En ajoutant ce montant au salaire de base obtenu par le recourant au mois de mai 2005, arrêté par la caisse à 3'511.30 francs selon tableau du 22 août 2006, on obtient un gain intermédiaire déterminant de 3'713.50, supérieur au seuil de 3'694.60 francs (70 % du gain assuré) au delà duquel le recourant n'a plus droit au versement d'indemnités compensatoires.
b) La même méthode de calcul permet de déterminer qu'au mois d'août 2005 le recourant avait accumulé un montant d'indemnité vacances de 2'469.80 francs, correspondant à 11,7 jours de vacances. Après déduction de l'indemnité imputée sur le mois de mai 2005, il reste un solde de 2'276.60 francs, correspondant à 10,7 jours de vacances. Compte tenu des indemnités correspondant à 4 jours de vacances d'entreprise à ajouter au gain intermédiaire du mois d'août 2005, c'est un montant de 847.70 francs (2'267.60 : 10.7 x 4) qui doit être ajouté au salaire de base du recourant, arrêté par la caisse à 3'300.10 francs. Il en résulte un gain intermédiaire déterminant de 4'147.80 francs, soit un montant également supérieur au seuil de 3'694.60 francs mentionné ci-dessus. En conséquence, le recourant ne pouvait pas non plus prétendre au versement d'une indemnité compensatoire au mois d'août 2005.
c) On relèvera qu'on aboutit au même résultat si l'on considère comme période de vacances les jours durant lesquels le recourant n'a pas travaillé aux mois de mai et d'août 2005 en raison de l'insuffisance de travail. Partant, la question de l'imputation des indemnités de vacances durant ces périodes peut rester indécise.
8. Il découle des considérants qui précèdent que, conformément à l'art. 25 LPGA, la caisse était fondée à demander la restitution des indemnités perçues par le recourant durant les mois de mai et d'août 2005. En conséquence, le recours doit être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Vu l'issue du recours, le recourant n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 LJPA). Au surplus, le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 61 let. a LPGA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 28 avril 2006 est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
Lausanne, le 24 novembre 2006
Le président: La
greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.