CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 22 novembre 2006

Composition

M. Jacques Giroud, président; Mme Isabelle Perrin et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffier : M. Jean-François Neu.

Recourant

X.________, à 1********,

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à 1014 Lausanne

Autorité concernée

Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée, à 1350 Orbe

Objet

Recours formé par X.________ contre la décision sur opposition rendue le 22 mai 2005 par la Caisse cantonale de chômage (calcul du gain assuré ; salaire en nature).

Vu les faits suivants

A. X.________ a travaillé en qualité de délégué médical au service de l’entreprise Y.________ à compter du 1^er mai 1999. Licencié le 26 octobre 2005 pour le 30 novembre suivant, il a revendiqué l’octroi de l’indemnité de chômage le 2 novembre 2005. Son contrat de travail ayant été prolongé jusqu’au 31 janvier 2006, il a bénéficié de l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation à compter du 1^er février 2006.

B. Par prononcé du 27 mars 2006, confirmé sur opposition par décision du 22 mai 2006, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a fixé le gain assuré de l’intéressé à 8'191.- francs. Celui-ci a recouru devant le Tribunal administratif contre cette décision par acte du 15 juin 2006 en concluant implicitement à ce que le montant de son gain assuré soit augmenté.

C. L’autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 30 juin 2006. L’Office régional de placement d’Orbe (ORP) a transmis son dossier le 6 juillet 2006. Le recourant a produit d’ultimes observations par acte du 28 juillet suivant. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. a) L'art. 23 al. 1er LACI définit le gain assuré comme étant le salaire obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence; le législateur ayant explicitement délégué la compétence de déterminer la période de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré au Conseil fédéral, celui-ci adopta l'art. 37 OACI. Les circulaires de l'Ofiamt puis du Seco relatives à l'indemnité de chômage se réfèrent aux règles instaurées par cette disposition et précisent la manière de les appliquer (Bulletin MT/AC 99/2 fiches 9; circulaire IC janvier 2003, C 20 ss).

b) L'art. 37 al. 1er OACI dispose qu'en règle générale le calcul du gain assuré est fondé sur le salaire moyen des six derniers mois de cotisation - trente jours étant réputés constituer un mois de cotisation, les périodes de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées (art. 11 OACI) - avant le début du délai-cadre d'indemnisation. L'art. 37 al. 2 dispose que le gain assuré est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1er . Le troisième alinéa de cette disposition précise que la période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage, l'assuré devant avoir, au jour précité, cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.

3. En l'espèce, le recourant fait valoir trois arguments, dont il y a lieu d’examiner successivement le bien-fondé.

a) Il soutient tout d’abord que l'autorité intimée devait prendre comme point de départ de la période de calcul du gain assuré, non pas le 31 janvier 2006 correspondant à son dernier jour de travail effectif, mais le 30 novembre 2005, date pour laquelle il avait été dans un premier temps licencié, cette dernière date lui étant plus favorable compte tenu du salaire moins élevé perçu pour le mois janvier 2006. Cet argument ne peut être reçu. La période de calcul commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain, laquelle n’est pas prise en considération, au sens de l’art. 37 al. 3 OACI rappelé ci-dessus, aussi longtemps que l’assuré a droit à son salaire (art. 11 al. 3 LACI). Tel ayant été le cas jusqu’au 31 janvier 2006, c’est à juste titre que la caisse intimée a retenu que la période de référence pour le calcul du gain assuré comprenait les mois de février 2005 à janvier 2006.

b) Le recourant ne saurait pas davantage être suivi lorsqu’il soutient que le montant correspondant à la moyenne des gratifications reçues durant les trois années précédant son licenciement devait être ajoutée à son salaire de base. Selon la jurisprudence, si les gratifications font partie du gain assuré, ceci indépendamment du fait qu’elles puissent faire ou non l’objet d’une action en justice, seules peuvent être prises en compte les rétributions effectivement allouées durant la période de référence (ATF 122 V 366 ; ATF C.195/2003 du 19 août 2004). Or, il ressort des pièces du dossier - en particulier de l’attestation de l’employeur du 14 juin 2006 produite par le recourant lui-même ainsi que de la lettre de l’employeur du 18 janvier 2005 prolongeant le contrat de travail - que, durant les douze mois de la période de référence, l’assuré s’est vu gratifié de deux versements d’un montant total de fr. 8'800.-, comme retenu par l’autorité intimée.

c) Le recourant fait enfin valoir que son salaire devrait être augmenté d'un revenu en nature correspondant à la mise à disposition d’un véhicule privé par l’employeur. Le gain assuré, défini comme le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS (art. 23 al. 1^er LACI), comprend en principe les revenus en nature. Le salaire déterminant au sens de cette législation comprend en effet les prestations en nature ayant un caractère régulier (art. 5 al. 2 LAVS; art. 7 lit. f, 11 et 13 RAVS), pour autant toutefois qu’elles aient été convenues et soient déterminables (Tribunal administratif, arrêt PS 2004/0179 du 25 février 2005). Tel est bien le cas en l’espèce. Par contrat de travail des 21 avril 1999 et 18 janvier 2005, l’employeur s’est en effet engagé à mettre à la disposition de l’intéressé un véhicule d’entreprise dont l’usage privé était réputé correspondre, au vu des décomptes de salaire annuels versés au dossier afférents aux années 2003 et 2004, au versement d’une somme forfaitaire de fr. 3'600.- par année, soit de fr. 300.- par mois. Pour l’année 2005, cette somme a été réduite à fr. 3'000.-, montant correspondant à la mise à disposition du véhicule de l’entreprise durant 10 mois seulement, soit jusqu’à fin octobre 2005. Correspondant à un salaire réel, ce montant forfaitaire mensuel devait être pris en compte dans le calcul du gain assuré. Arrêté à fr. 8'191.- par l’autorité intimée, ce gain, fondé sur le salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédent le délai-cadre d’indemnisation (soit les mois de février 2005 à janvier 2006) doit être augmenté de fr. 225.-, montant correspondant au salaire en nature afférent à l’utilisation du véhicule de l’entreprise durant neuf mois (de février à octobre 2005) à l’intérieur de la période de douze mois prise en considération pour le calcul du gain assuré (300.- x 9 ./. 12).

3. Des considérants qui précèdent, il résulte que la décision attaquée est entachée d’une erreur qui en justifie l’annulation. La cause sera donc renvoyée à l’autorité intimée afin qu’elle procède, avec effet au 1^er février 2006, à une indemnisation du recourant fondée sur un gain assuré de 8'441.- francs.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition rendue le 22 mai 2005 par la Caisse cantonale de chômage est annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 22 novembre 2006

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.