CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 20 octobre 2006
Composition	M. François Kart, président; Mme Isabelle Perrin et M. François Gillard, assesseurs.

 

recourant

X.________, à 1********,

  

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

  

autorité concernée

Office régional de placement de Cossonay-Orbe-La Vallée, à Orbe.

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 8 juin 2006 (remboursement de prestations de chômage)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________, né le 24 octobre 1956, a travaillé de janvier 1982 à mars 2004 pour la A.________. Il a d'abord été employé au service externe, puis a créé et dirigé une agence à 2******** de janvier 1993 à mars 2002. Dès le mois de mars 2002, l'agence a été fermée et X.________ a travaillé au sein de l'agence de 3******** où il a poursuivi son activité de suivi et de recherche de clients.

B.                               Le 25 mars 2004, le contrat de travail de X.________ a été résilié pour le 30 juin 2004.

C.                               X.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à partir du 1^er juillet 2004 et un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert dès cette date jusqu'au 30 juin 2006.

D.                               A partir du mois de mars 2005, X.________ a collaboré avec la B.________, Agence générale de 4********, comme intermédiaire pour la conclusion de nouveaux contrats. Pour cette activité, il a perçu des commissions à hauteur de 1'997.70 francs au mois de mars 2005, 3'791.10 francs au mois d'avril 2005, 573 francs au mois de juin 2005, 369.30 francs au mois de juillet 2005 et 1'477.70 francs au mois d'août 2005. Ces commissions ont été prises en compte au titre de gain intermédiaire, avec un mois de décalage, à hauteur de 1'598.15 francs au mois d'avril 2005, 458.40 francs au mois de juillet 2005, 295.45 francs au mois d'août 2005 et 1'182.15 francs au mois de septembre 2005. Compte tenu de ces gains intermédiaires, des indemnités compensatoires ont été versées par la caisse à X.________ à hauteur de 3'744.40 francs au mois d'avril 2005, 4'587.70 francs au mois de juillet 2005, 5'167.40 francs au mois d'août 2005 et 4'289.35 francs au mois de septembre 2005. Au mois de mai 2005, aucune indemnité compensatoire n'a été versée dès lors que le gain intermédiaire pris en considération était supérieur au gain assuré. Au mois de juin 2005, aucun gain intermédiaire n'a été pris en considération et une indemnité à hauteur de 5'194.95 francs a été versée.

E.                               Dans une décision du 9 mars 2006, la Caisse cantonale de chômage, Agence d'Orbe, a indiqué qu'elle allait prendre en compte comme gain intermédiaire un salaire mensuel de 3'472 fr. pour les mois d'avril à novembre 2005. Cette décision mentionnait que X.________ avait été engagé à partir du 1^er avril 2005 auprès de la société B.________ à 4********, avec une rémunération par commissions en fonction des contrats conclus. La Caisse parvenait au montant de 3'472 fr., correspondant selon elle à une rémunération conforme aux usages professionnels et locaux, sur la base du calcul suivant: 40 heures divisé par 5, multiplié par 21, 7, multiplié par 20. Par décision du même jour, la Caisse cantonale de chômage, Agence d'Orbe, a exigé la restitution d'un montant de 11'881 francs 30. Cette décision mentionnait notamment ce qui suit:

"A la suite d'un contrôle de votre dossier, il s'avère que la caisse vous a versé des indemnités compensatoires durant la période du 1^er avril au 30 septembre 2005.

En effet, nous avons tenu compte des gains intermédiaires que vous avez effectivement obtenus pour le compte de la société B.________, à 4********, durant les mois d'avril, juin, juillet, août et septembre 2005, relatifs à des commissions variables réalisées chaque mois sur le chiffre d'affaires.

Or, en fait, votre horaire de travail auprès de cette entreprise est incontrôlable pour un emploi que nous considérons être à plein temps.

Nous devons donc prendre en considération l'horaire hebdomadaire de l'entreprise, qui est de 40 heures, et un salaire horaire minimum de fr. 20.--.

Sur cette base, le salaire mensuel brut que vous auriez obtenu durant les mois précités s'élèverait à fr. 3'472.-- (40 heures divisées par 5, x 21,7 x par fr. 20.--).

En tenant compte de ce salaire fictif, et après recalculation et rectification, il s'avère que, pour les cinq mois précités, la caisse vous a versé à tort le montant brut de fr. 11'881.30".

F.                                Par décision du 8 juin 2006, la Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique (ci-après: la Caisse), a rejeté l'opposition formée par X.________ contre la décision relative à la restitution du montant de 11'881 francs 30.

G.                               X.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 25 juin 2005 en concluant implicitement à son annulation. La Caisse a déposé son dossier le 13 juillet 2006 en concluant au rejet du recours et au maintien de sa décision. Interpellé par le juge instructeur, le recourant a précisé le 8 août 2006 qu'il consacrait au maximum quinze heures par mois à son activité pour la B.________, en précisant qu'il n'avait reçu aucun portefeuille de cette dernière qui lui permettrait de travailler au minimum à 50 %. Interpellée par le juge instructeur sur les informations fournies à l'époque au recourant au sujet de l'incidence sur les indemnités chômage des gains intermédiaires qu'il avait la faculté de réaliser pour le compte de la B.________, l'Agence d'Orbe de la Caisse cantonale de chômage a indiqué le 18 août 2006 qu'elle n'était pas en mesure de se déterminer en raison de l'ancienneté des faits et du départ d'une personne qui aurait éventuellement été en mesure de fournir des informations. En date du 21 août 2006, la Caisse a encore indiqué qu'elle n'avait pas d'observation particulière à formuler en ce qui concernait le taux d'activité allégué par le recourant dans ses observations complémentaires du 8 août 2006.

H.                               En date du 25 août 2006, le juge instructeur a interpellé la B.________, Agence générale de 4********, sur les points suivants :

a.  Dans quelle mesure M. X.________ est-il libre dans l'organisation de son travail et de son temps ? Est-ce que vous lui donniez des instructions à ce sujet ?

b.  M. X.________ devait-il consacrer un minimum d'heures à son activité pour la B.________ ?

c.  Qui payait les cotisations sociales (notamment les cotisations AVS) ?

Par courrier du 4 septembre 2006, la B.________ s'est déterminée comme suit :

"En réponse à votre courrier du 25 août, nous sommes en mesure de vous communiquer les renseignements et précisions ci-dessous :

M. X.________ n'est pas au bénéfice d'un contrat avec la B.________, mais d'une convention de commissionnement, ces conventions étant proposées aux non-collaborateurs de la B.________ qui nous amènent des affaires et qui sont donc uniquement indemnisés par des commissions.

- En réponse à votre question a.

   M. X.________ était entièrement libre de son organisation et son travail et ne recevait aucune instruction de ma part ou de celle de mon employeur. Précisons que seul un petit nombre d'affaires ont été conclues.

- En réponse à votre question b.

   Aucune obligation d'un nombre d'heures à effectuer.

- En réponse à votre question c.

   Il n'y a aucune retenue de cotisations sociales en relation avec le 2^ème pilier (LPP, LAA), seule la retenue légale usuelle AVS pour les intermédiaires selon annexe a été opérée".

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                Le litige porte sur la décision de la Caisse d'exiger du recourant la restitution d'un montant de 11'881 francs 30 correspondant à des indemnités compensatoires versées durant la période du 1^er avril au 30 septembre 2005.

a) A teneur de l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), la demande de restitution est régie par l'art. 25 LPGA. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA (première phase), les prestations indûment touchées doivent être restituées. Cette disposition est issue de la réglementation et de la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage (cf. ATF 122 V 368 consid. 3, 110 V 179 consid. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (cf. arrêt du Tribunal fédéral des Assurances non publié du 16 août 2005, dans la cause C11/05 et les références citées).

La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision rentrée en force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (cf. ATF du 16 août 2005 précité, consid. 3 et les références).

b) aa) En application de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à l'indemnité de chômage à laquelle il peut prétendre, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 OACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu supérieur à son indemnité de chômage, l'éventuelle perte de gain qu'il subit n'ouvre pas le droit à l'indemnité puisqu'elle reste dans les normes du travail convenable selon l'art. 16 LACI (Seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, janvier 2003, no B 45)

La jurisprudence a précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (arrêts PS.2002.0016 du 11 août 2004 ; PS.2000.0011 du 28 août 2000 ; PS.1999.0145 du 23 mars 2000). La condition d'une rémunération conforme aux usages professionnels et locaux a pour but d'empêcher le dumping salarial à charge de l'assurance chômage (OFIAMT - actuellement Seco -, Bulletin AC 94/1 fiche 3/11; cf. ég. DTA 1998, p. 179, sp. 181).

bb) Dans le cas d'espèce, la Caisse a considéré que le recourant avait conclu un contrat de travail avec la B.________ avec une rémunération à la commission. Elle a au surplus considéré que le taux d'activité était incontrôlable et a, par conséquent, pris en compte une activité à plein temps, en se fondant apparemment sur les directives du Seco (cf. Bulletin MT/AC 98/1 fiche 44 qui prévoit que l'activité dont l'horaire de travail n'est pas contrôlable sera réputée activité à plein temps). La Caisse a ensuite calculé le gain intermédiaire en se fondant, en application de l'art. 24 al. 3 LACI, sur un salaire horaire fictif conforme aux usages professionnels et locaux (arrêté à 20 francs conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances et aux directives du Seco relatives au salaire horaire d'un employé à plein temps exerçant une activité dans le service externe d'une entreprise et rémunéré à la commission cf. DTA 1998 p. 179; Bulletin MT/AC 99/3 fiche 1/1). Sur cette base, elle a retenu au titre de gain intermédiaire un salaire mensuel fictif de 3'472 fr. durant les mois d'avril, juin, juillet, août et septembre 2005 et recalculé le montant des indemnités compensatoires dues au recourant durant cette période, calcul qui aboutit au constat qu'un montant de 11'831.30 francs aurait été versé en trop.

c) Contrairement à ce qui a été retenu par l'autorité intimée, il n'est pas établi que le recourant aurait été engagé par la B.________ sur la base d'un contrat de travail. L'accord conclu entre les parties prévoit en effet le paiement d'une commission à chaque fois que le recourant permet la conclusion d'un nouveau contrat, ceci sans qu'il existe un lien de subordination, ni une quelconque obligation que le recourant consacre un minimum d'heures à son activité, ce qui a été confirmé par la B.________ dans ses déterminations du 4 septembre 2006 . On ne retrouve dès lors pas les éléments caractéristiques du contrat de travail, à savoir notamment le devoir de suivre des instructions et l'obligation de rendre compte de son activité (cf. Christiane Brunner, Jean-Michel Bühler et Jean-Bernard Waeber, Commentaire du contrat de travail, deuxième éd. p. 10). Le contrat conclu entre le recourant et la B.________ s'apparente plutôt à un contrat d'agence, à savoir le contrat par lequel un mandant charge à titre permanent une personne de négocier pour lui la conclusion d'affaires ou d'en conclure en son nom et pour son compte, sans être lié à lui par un contrat de travail (cf. art. 418 a CO). Or, à la différence du travailleur, l'agent agit à titre indépendant, sans être lié au mandant par un rapport de dépendance (cf. Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, deuxième éd. p. 534 no 4357 et références).

d) Vu ce qui précède, on ne saurait appliquer dans le cas d'espèce la règle selon laquelle l'activité d'un employé dont l'horaire de travail n'est pas contrôlable sera réputée activité à plein temps (Bulletin MT/AC 98/1 fiche 44). Le recourant exerçant une activité indépendante, on ne peut en effet pas parler de "taux d'activité". De même, dès lors que les parties ne sont pas liées par un contrat de travail, il n'y a pas lieu de prendre en compte une rémunération horaire de 20 francs correspondant au salaire minimal pour un employé du service externe d'une entreprise. Il n'y a ainsi pas lieu de s'écarter des commissions obtenues par le recourant pour fixer le gain intermédiaire obtenu durant les mois d'avril, juin, juillet, août et septembre 2005, sous réserve que le taux appliqué par la B.________ soit conforme aux usages professionnels et locaux. Le principe de la conformité aux usages professionnels et locaux s'applique en effet aussi aux gains intermédiaires provenant d'une activité indépendante (Seco, Circulaire IC C 107). Il convient par conséquent de vérifier si, par rapport aux affaires apportées par le recourant, le montant des commissions versées par la B.________ est conforme aux usages existant dans ce domaine, ce qu'il appartient à la Caisse d'examiner.

3.                                Vu ce qui précède, c'est à tort que l'autorité intimée a considéré que le montant des indemnités compensatoires versées au recourant du 1^er avril au 30 septembre 2005 était manifestement erroné. Il convient ainsi d'admettre le recours, d'annuler la décision attaquée et de retourner le dossier à la Caisse afin qu'elle calcule le gain intermédiaire déterminant durant les mois d'avril, juin, juillet, août et septembre 2005, sur la base d'une rémunération conforme aux usages professionnels et locaux des affaires amenées par le recourant à la B.________. Ceci permettra à l'autorité intimée de vérifier si des indemnités compensatoires ont été versées à tort au recourant et, cas échéant, de rendre une nouvelle décision relative à la restitution de ces indemnités. Vu le sort du recours, le présent arrêt est rendu sans frais et il n'y a pas lieu d'allouer de dépens, le recourant n'ayant pas agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 Les décisions de la Caisse cantonale de chômage des 9 mars 2006 et 8 juin 2006 sont annulées, le dossier étant retourné à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

sg/Lausanne, le 20 octobre 2006

 

                                                          Le président:                                  

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.