CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 30 mars 2007
Composition	Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. François Gillard et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; Yann Jaillet, greffier

 

Recourant

X.________, à ********

  

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

  

Autorité concernée

Office régional de placement de Nyon, à Nyon

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 13 juillet 2006 (gain intermédiaire fictif)

 

Vu les faits suivants

A.                                M. X.________, né le 1********, est footballeur professionnel. Le 21 janvier 2003, il a été engagé par le Y.________(ci-après: FC Y.________) pour la période du 1^er juillet 2003 au 30 juin 2006, avec un salaire mensuel brut de 18'000 francs. Son contrat de travail prévoyait en outre des primes de performances et de résultats, des primes de présence (1'000 fr. brut par match officiel joué), des primes spéciales (1'500 fr. brut par match joué et gagné en cas d'obtention du titre de champion suisse ou de la coupe de Suisse, 1'000 fr. brut par match joué et gagné en cas de qualification pour la coupe de l'UEFA et 500 fr. brut par match joué et gagné pour le 4^ème au 8^ème rang du classement final du championnat suisse), la mise à disposition d'un véhicule et une indemnité de loyer de 2'000 fr. brut.

B.                               A la suite de la faillite du FC Y.________ en février 2005, M. X.________a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage à partir du 7 février 2005, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de l'Office régional de placement de Nyon (ci-après: l'ORP).

C.                               Le 13 mars 2005, M. X.________a été engagé par le FC Z.________ pour la période du 15 mars au 15 juin 2005. Sous l'annexe 3 "rémunération du joueur" du contrat de travail, aucun salaire annuel de base ni primes spéciales n'étaient indiqués, seule figurant l'annotation "1'500 fr. de forfait pour les frais, soit 4'500 fr. au total".

L'intéressé a été aligné à huit reprises entre le 15 mars et le 24 avril 2005, date à laquelle il s'est blessé au genou droit, ce qui a entraîné un arrêt de travail jusqu'au 10 février 2006.

D.                               Par décision du 3 mai 2005, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a fixé comme gain intermédiaire un salaire fictif de 3'500 fr., au lieu des 1'500 fr. déclarés par l'intéressé, considérant que ce montant correspondait aux usages professionnels et locaux pour l'activité exercée par l'intéressé au FC Z.________.

E.                               Le 19 mai 2005, M. X.________a fait opposition à cette décision, expliquant que le montant de 1'500 fr. ne correspondait pas à un salaire mais à une indemnité pour ses frais de déplacements. Il a ajouté que son contrat au FC Z.________ lui permettait de garder sa forme physique et lui offrait la possibilité de se faire remarquer par un autre club ou de signer un contrat avec le FC Z.________ pour les prochaines saisons.

Par décision du 13 juillet 2006, la Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, a rejeté l'opposition de M. X.________, considérant que les 1'500 fr. constituaient un salaire non conforme aux usages professionnels et locaux et que le montant retenu de 3'500 fr. à titre de gain intermédiaire fictif aurait pu être "beaucoup plus élevé".

F.                                Le 10 août 2006, M. X.________a recouru contre cette décision, concluant implicitement à son annulation. Il fait valoir en substance que le montant de 1'500 fr. représente uniquement les frais de déplacements et de repas, que son engagement au FC Z.________ne constituait pas un nouveau contrat de travail et qu'il aurait mieux fait de rester à la maison plutôt que de chercher à réaliser des gains intermédiaires, qui lui ont en outre valu une blessure.

A la demande du juge instructeur, la caisse a produit les documents sur lesquels elle s'est appuyée pour fixer le montant de 3'500 francs. Le premier est une attestation de gain intermédiaire de mai 2005 concernant un emploi à mi-temps d'entraîneur de gardiens au FC Z.________, à raison d'un salaire mensuel brut de 1'700 francs. Le second est un contrat de travail d'entraîneur assistant de la première équipe à A.________, fixant un salaire mensuel brut de 6'000 fr. pour la période du 1^er juillet 2006 au 30 juin 2007. Le troisième est une attestation de gain intermédiaire d'octobre 2005 d'un footballeur du FC B.________, pour un salaire mensuel brut de 1'000 fr., plus 320 fr. d'allocations familiales.

Par lettre du 13 octobre 2006, la Swiss Football League a indiqué au Tribunal administratif qu'elle ne disposait d'aucun chiffre ni statistique pour connaître le salaire moyen d'un joueur qui évolue dans un club romand en Axpo Super League ou Challenge League.

Le 23 octobre 2006, le FC Z.________ a adressé au Tribunal administratif la lettre suivante :

"[…]

La saison suivante, à savoir 2004-05, nous avons pu bénéficier de circonstances particulières avec la faillite du Y.________ Football Club. En effet, la Swiss Football League autorise la qualification de joueur en dehors des périodes de transfert pour autant que ces derniers soient au chômage seulement.

En date du 18 mars 2005, M. X.________ a été qualifié pour notre Club par la Swiss Football League. Notre accord prévoyait une durée d'engagement du 15 mars 2005 au 15 juin 2005. En tant que joueur professionnel, il ne  pouvait pas rester inactif s'il ne voulait pas mettre en péril la suite de sa carrière. Il se devait donc de trouver un club afin qu'il puisse garder un niveau de compétition acceptable. Le FC Z.________ lui a donné cette opportunité. Il était prévu aussi que le FC Z.________ avait priorité pour la signature d'un futur contrat professionnel. Malheureusement, le joueur s'est gravement blessé en date du 24 avril 2005 à Vaduz.

Voici les réponses à vos questions:

1) M. X.________ a été engagé comme joueur de football. Lorsque nous engageons les joueurs, ils sont tous titulaires au départ. Les prestations diront s'ils sont titulaires ou remplaçants.

2) M. X.________ a été aligné à 8 reprises du 15 mars au 24 avril 2005.

3) Non. Le forfait de frais par joueur de notre Club était de Frs 500.-- lors de la saison 2004-05.Nous avions donné Frs 1'500.--/mois de frais car M. X.________ habitait à 2******** et qu'il se déplaçait à Z.________ pour les entraînements.

4) En 2004-05, la masse salariale mensuelle était de Frs 120'000.-- (y.c. les frais) pour 40 personnes.

[…]"

A la demande du juge instructeur, M. X.________ a produit une copie de son nouveau contrat avec le FC C.________, conclu pour la période du 1^er juillet 2006 au 30 juin 2007, qui mentionne un salaire mensuel brut de 8'700 fr., une prime mensuelle de 500 fr. et une indemnité pour les frais de 800 fr. par mois, primes de match non comprise.

L'ORP a produit son dossier, sans formuler d'observations.

 

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                                a) En application de l’art. 24 de  la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. L'art. 24 LACI dispose à l'alinéa 1 qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'art. 24 al. 3 LACI, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Cette condition a pour but d'empêcher le dumping salarial à charge de l’assurance chômage (OFIAMT, act. Secrétariat d'Etat à l'économie [Seco], Bulletin AC 94/F3/11; DTA 1998, p. 179, sp. 181). La jurisprudence a toutefois précisé qu’un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.

b) Selon les directives du Seco relatives à l’art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires usuels de l’entreprise ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle peut également, cas échéant, se procurer les directives émises par les associations professionnelles (Circulaire relative à l'indemnité de chômage IC, janvier 2003, C95). La conformité aux usages professionnels et locaux d’une rémunération n’est pas toujours simple à déterminer. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (citée in Bulletin AC 94/F3/11 précité), deux principes fondamentaux doivent être pris en considération :

- l’assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme employé qualifié de cette profession,

- l’assuré qui exerce une activité dans une profession qu’il n’a pas apprise doit être rémunéré d’après le salaire moyen usuel de la branche.

c) En revanche, les gains accessoires ne sont pas pris en considération dans le calcul du gain intermédiaire (art. 24 al. 3, deuxième phrase, LACI); à teneur de l’art. 23 al. 3, deuxième phrase, LACI, est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante.

3.                                En l'espèce, le recourant a joué jusqu'en février 2005 au FC Y.________, club qui évoluait durant la saison 2004-2005 en Axpo Super League (anciennement ligue nationale A). Il avait été engagé par contrat de travail pour joueur non-amateur de ligue nationale, qui est un contrat standard mis à disposition par la ligue nationale de l'Association suisse de football (ASF). Le 13 mars 2005, il a signé un contrat similaire avec le FC Z.________. Du côté du recourant, son engagement était motivé par l'envie de rester compétitif dans son domaine professionnel jusqu'à la prochaine saison. Quant au FC Z.________, il a eu l'opportunité d'engager un joueur à bas frais pour la fin de la saison. Qu'aucun salaire de base n'ait été fixé, mais uniquement un forfait pour les frais ne signifie pas qu'il n'y avait pas de véritable rapport de travail entre le FC Z.________ et le recourant. Outre le contrat en lui-même, ce dernier n'a pas seulement participé à des entraînements, mais il a été aligné à 8 reprises sous les couleurs du club valaisan en à peine plus d'un mois. Ces éléments suffisent à qualifier l'activité du recourant non pas d'accessoire, mais de véritable travail dont la rémunération constitue un gain intermédiaire. Le recourant conteste toutefois le montant retenu fictivement à ce titre par la caisse, soutenant que le gain déterminant est de 1'500 fr. A tort. Plusieurs éléments permettent en effet de confirmer le contraire. On relèvera d'abord que son salaire au FC Y.________ s'élevait à 18'000 fr. brut par mois, primes non comprises. Au FC C.________, il perçoit un salaire mensuel brut de 8'700 fr., primes non comprises. Certes, le FC Z.________évoluait à l'époque encore en Challenge League (anciennement ligue nationale B) et ne pouvait offrir les mêmes conditions salariales au recourant. Néanmoins, si l'on s'en tient aux informations données par le FC Z.________ (voir lettre du 23 octobre 2006) le salaire moyen s'élevait à 3'000 francs. Dans les pièces produites par la caisse, le salaire à plein temps pour un entraîneur de gardiens dans le même club s'élevait à 3'400 fr. par mois. En outre, selon une lettre émanant du club D.________ du 1^er mars 2005, le recourant s'y est vu proposer une place pour la même période pour un salaire mensuel global de 8'000 fr. Or ce club évoluait également en Challenge League. Dans ces circonstances, force est de reconnaître que le revenu fictif fixé par la caisse n'apparaît pas déraisonnable et échappe à la critique. Au demeurant, le montant de 1'500 fr. ne saurait être considéré comme un gain intermédiaire, s'il était versé au recourant à titre d'indemnité pour ses frais de déplacements et de repas (cf. circulaire IC 2003, C1).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, du 13 juillet 2006 est confirmée.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais.

eg/Lausanne, le 30 mars 2007

 

La présidente:                                                                                           Le greffier:

                                                                                                                 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la déciZ.________attaquée.