CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 14 décembre 2006

Composition

M. Xavier Michellod, président; MM. Antoine Thélin et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; Mme Véronique Aguet, greffière.

recourant

X.________, à ********, représenté par ORION Protection juridique, à Lausanne,

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

autorité concernée

Office régional de placement d'Yverdon-Grandson, à Yverdon,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 28 juin 2006 (refus de prestations)

Vu les faits suivants

A. Le 11 mai 2005, X.________, né en 1********, a signé avec la société Y.________ (ci-après : Y.________) un "contrat de partenariat relatif au système de franchise Y.________". Ce contrat prenait effet le 1^er juin 2005. Dans le cadre de ce contrat, l'intéressé était chargé de la vente et de la livraison de produits surgelés.

Le contrat prévoyait ce qui suit s'agissant de la nature et de la portée de la franchise (art. 2.1) : "Y.________ autorise le PCE (partenaire commercial Y.________), en mettant en évidence sa position de négociant indépendant, à se présenter sur le marché comme franchisé Y.________ et, dans ce cadre, à utiliser pour la durée du contrat les marques de fabrique et marques de service, nom et désignation commerciale, droit d'équipement, ainsi que le savoir-faire dans où il sont désignés par Y.________ comme étant typiques du système de franchise [...]". Selon l'art. 6.1, "le PCE est un entrepreneur indépendant. Toutes les transactions qu'il effectue le sont en son nom propre et pour son propre compte. Il doit enregistrer son affaire de façon régulière au registre du commerce et ne peut entamer son activité qu'après avoir reçu les autorisations administratives nécessaires.". Le franchisé a l'obligation d'acheter les produits contractuels exclusivement auprès de Y.________ ou des entreprises liée à Y.________ (art. 6.4) et, en cas de résiliation du contrat, il est prévu ce qui suit (art. 14) : "A l'issue de la durée du contrat - et quelle qu'en soit la raison de l'achèvement - le PCE doit remettre à Y.________ le manuel, les carnets et listes de route en sa possession et tout autre document lui ayant été fourni par Y.________, ainsi que tous les objets d'équipement utilisés pour marquer le système Y.________; il doit renoncer par ailleurs à faire usage des droits qui lui reviennent conformément à l'art. 2.1. Le PCE cédera notamment à Y.________ ou à un successeur désigné par Y.________ la totalité de la clientèle dont il a hérité [...]. Y.________ reprendra les marchandises (dûment stockées, surgelées et susceptibles d'être transportées) aux prix en vigueur déduits de 5% de frais de traitement [...]. Le PCE est tenu, y compris au delà de l'achèvement du contrat, de garder le secret sur les éléments d'information concernant l'entreprise dont il a pu avoir connaissance pendant la durée du contrat. En cas de résiliation pour des motifs imputables au PCE, ce dernier ne peut prétendre à aucune indemnité ou versement de compensation." Le contrat prévoyait en outre, sous certaines conditions, le versement d'une indemnité pour la reprise de la part de clientèle que le PCE s'était constituée au delà d'une certaine limite (art. 15). Le contrat contenait également une clause de non concurrence (art. 16 : "Compte tenu de sa position de confiance avec Y.________ et des connaissances du savoir-faire de Y.________ qui lui ont été transmises, le PCE s'engage pendant la durée du contrat à ne pas vendre par lui-même ou par l'intermédiaire de tiers des produits surgelés, crèmes glacées et pâtisseries surgelées en concurrence avec Y.________ et à ne pas exercer d'activités qui touchent les secteurs de distribution et autres secteurs de Y.________; par exemple, il n'ouvrira pas lui-même une vente de produits surgelés ou d'autres denrées alimentaires et ne travaillera pas au service d'une autre entreprise dans ce domaine") et soumettait toutes activités annexes du franchisé à autorisation expresse d'Y.________ (art. 17 : "Le PCE doit avoir l'autorisation expresse de Y.________ pour exercer toute autre activité de vente ou livraisons aux clients Y.________ pendant la durée du contrat. Les participations au capital d'autres entreprises qui ne sont pas en concurrence avec Y.________ sont autorisés").

X.________ avait également passé un contrat de fourniture de véhicule pour un camion frigorifique avec la société Y.________; ce contrat était lié au contrat de partenariat et prenait fin automatiquement avec lui.

B. Par courrier du 31 août 2005, X.________ a donné sa démission à la société Y.________ avec effet au 28 février 2006, respectant ainsi un délai contractuel de six mois. Le 4 octobre 2005, conformément au contrat de partenariat, l'entreprise individuelle "Produit surgelés X.________" a été inscrite au registre du commerce avec pour but l'exploitation d'un commerce de surgelés.

En date du 10 octobre 2005, la société Y.________ a résilié le contrat de X.________ avec effet immédiat. Il lui était reproché de ne pas se présenter au travail, de ne pas respecter le contrat et de commettre des irrégularités envers la clientèle. L'intéressé a contesté les reproches formulés à son encontre. Le jour de son licenciement, X.________ a restitué à la société Y.________ les clés du camion frigorifique et n'a plus reçu de marchandises surgelées dès cette date.

X.________ a résilié son affiliation auprès de l'AVS, ce retrait prenant effet au 30 octobre 2005. La raison individuelle "Produit surgelés X.________" a été radiée du registre du commerce le 14 décembre 2005.

C. X.________ s'est inscrit auprès de l'office régional de placement d'Yverdon et a sollicité l'octroi des indemnités de chômage à partir du 12 octobre 2005.

Le 7 avril 2006, la Caisse cantonale de chômage, agence du Nord vaudois, a refusé d'octroyer des indemnités de chômage au requérant du 12 octobre au 14 décembre 2005. Elle a retenu que l'assuré conservait un pouvoir décisionnel dans son entreprise jusqu'au 14 décembre 2005, date de la radiation de sa signature au registre du commerce. La caisse a néanmoins ouvert un droit au chômage dès le 15 décembre 2005.

X.________ a contesté cette décision le 21 avril 2006, expliquant ne plus avoir d'activité et ne pas comprendre que la date de radiation de sa signature au registre du commerce puisse avoir une influence sur son droit au chômage. Il a également précisé recevoir l'aide du service social. Par décision du 28 avril 2006, la caisse a rejeté l'opposition et a confirmé son prononcé. Elle a constaté que le droit au chômage ne pouvait être admis dans la mesure où il y avait un risque d'abus en raison de la position dirigeante de l'assuré, qui était inscrit au registre du commerce jusqu'au 14 décembre 2005, et dont la position était comparable à celle d'un employeur au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI.

D. Le 21 août 2006, X.________, représenté par ORION Protection juridique, à Lausanne, a déposé un recours auprès du Tribunal administratif. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que le droit à l'indemnité de chômage pour la période du 12 octobre au 14 décembre 2005 lui soit reconnu. Il reproche à l'autorité intimée une violation de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et conteste avoir occupé une position dirigeante entre le 12 octobre et le 14 décembre 2005. Les autres conditions du droit au chômage n'étant pas contestées, des indemnités devaient ainsi lui être allouées pour cette période.

Le 21 septembre 2006, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision. Le 9 novembre 2006, l'ORP a déclaré ne pas avoir d'observations à formuler.

E. Le dossier a été repris par un nouveau magistrat instructeur le 4 septembre 2006 et le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Interjeté dans le respect du délai et des autres conditions prescrites aux art. 60 et 61 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), compte tenu de la suspension du délai entre le 15 juillet et le 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA), le recours est recevable en la forme.

2. Constante, la jurisprudence retient qu'un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage, la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'article 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI). Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associés, de membres d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteurs d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (arrêt TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 123 V 234). Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tous les liens avec la société qui l'employait, a avant tout pour but de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 dans la cause C 92/02). Selon la jurisprudence, il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'article 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable, mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies, sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 précité; DTA 2004 n°20 p. 195 consid. 4, 2002 p. 183 et 2003 p. 240, en particulier p. 242 consid. 4; arrêt TFA du 26 juillet 2005 dans la cause C 50/04; TA, arrêt PS.2006.0124 du 12 octobre 2006 et les références citées).

La situation serait en revanche différente lorsque le salarié, se trouvant dans une situation assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 précité consid. 2 et les références).

b) Selon la jurisprudence, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante car c'est la seule façon de garantir que l'article 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise; on établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. Il en va de même lorsque l'assuré était inscrit au Registre du commerce en qualité d'indépendant, sous une raison individuelle. La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716 b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'article 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 cons. 1 b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, il existe une présomption selon laquelle le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. arrêt TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 no 21 p. 198 consid. 3.2; TA, arrêt PS.2005.0332 du 16 mai 2006).

3. X.________ a été inscrit au registre du commerce en tant que titulaire d'une entreprise individuelle entre le 4 octobre et le 14 décembre 2005. La caisse en a conclu que la situation du recourant devait être assimilée à celle d'un employeur et lui a refusé tout droit à l'indemnité de chômage. Or, le seul critère formel de l'inscription au registre du commerce n'est pas seul déterminant.

En l'espèce, il faut en effet constater, au vu des circonstances concrètes du cas et de la position contractuelle du recourant envers la société Y.________, que celui-ci ne bénéficiait d'aucun réel pouvoir de décision au sein de sa raison individuelle et d'aucune indépendance vis-à-vis de la société Y.________. Il ne pouvait ainsi plus avoir aucune activité dans le cadre de sa raison individuelle à la suite de la résiliation immédiate de son contrat de partenariat, le 10 octobre 2005. C'est ainsi à tort que l'autorité intimée a retenu que le recourant avait conservé une position dirigeante susceptible de créer un risque d'abus.

Il ressort en effet du dossier et notamment des différents documents produits par le recourant que l'inscription de la raison individuelle "Produits surgelés X.________" est intervenue en raison des relations contractuelles avec la société Y.________, le contrat de partenariat prévoyant et imposant clairement une telle inscription (art. 6.1). Cette inscription était en outre exclusivement liée à cette activité et la cessation de celle-ci a automatique mis fin à l'activité du recourant dans la livraison des produits surgelés. X.________ n'exerçait aucune activité distincte en relation avec sa raison individuelle, le contrat du 1^er juin 2005 prévoyant une obligation de non-concurrence dans le cadre de la vente des produits surgelés durant toute la durée du contrat ainsi que la nécessité d'obtenir une autorisation expresse pour exercer toute autre activité de vente ou de livraison (art. 16 et 17). Après la résiliation immédiate du contrat le 10 octobre 2005, le recourant n'avait également plus la possibilité d'exercer une quelconque activité dans le cadre de sa raison individuelle. En effet, les dispositions relatives à la fin du contrat prévoyaient que la marchandise et la liste des clients devaient être immédiatement restituées à la société Y.________ (art. 14). Le recourant a ainsi perdu ses clients et son unique fournisseur à la suite de la résiliation du contrat. En outre, il a restitué le 10 octobre 2005 le camion frigorifique mis à sa disposition par Y.________. Dès cette date, il ne possédait ainsi plus de camion de livraison, plus de marchandise et plus de client. Son activité dans la vente de produits surgelés, qui était exclusivement liée à son contrat de franchise avec la société Y.________, constituait ainsi une coquille vide et il n'avait pas la possibilité de poursuivre son activité. Les rapports entre le recourant et la société Y.________ apparaissaient exclusifs et dépendants. Le contrat de partenariat prévoyait que les produits surgelés ne pouvaient être achetés qu'auprès de la société Y.________, que les clients appartenaient à la société et devaient être restitués en fin de contrat avec suite d'une éventuelle indemnité. Il apparaît également que la société Y.________ exerçait un certain contrôle sur les activités du franchisé dès lors que, si les clients ne pouvaient pas être livrés dans les délais, Y.________ pouvait faire effectuer la livraison par un tiers malgré l'exclusivité territoriale accordée (art. 7.6). Différentes correspondances échangées entre le recourant et la société Y.________ parlaient au demeurant de relation de travail et de salaire, ce qui confirme la relation contractuelle particulière entre les parties et le rapport de subordination qui la caractérisait. Il ressort en outre des documents produits que le recourant a mis fin à son affiliation auprès de l'AVS pour le 30 octobre 2005. Il n'avait ainsi aucunement l'intention de poursuivre son activité d'indépendant.

Au vu des circonstances du cas d'espèce, notamment la relation contractuelle du recourant avec la société Y.________, il n'y a aucun abus de ce dernier à se voir reconnaître le droit à l'indemnité de chômage depuis le 12 octobre 2005, puisqu'il ne bénéficie pas d'une position comparable à celle d'un employeur au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. La caisse de chômage ne pouvait ainsi se fonder uniquement sur l'inscription de recourant au registre du commerce entre le 4 octobre et le 14 décembre 2005 pour refuser le droit aux indemnités de chômage entre le 12 octobre et le 14 décembre 2005, la cessation effective de l'activité du recourant pour la société Y.________ étant en l'espèce seule déterminante.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier est retourné à la caisse de chômage qui statuera à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. Il n'est pas perçu de frais de justice (art. 61 let. a LPGA). Obtenant gain de cause et ayant procédé par l’intermédiaire d’une assurance de protection juridique, le recourant a en outre droit à des dépens dont il convient de fixer le montant à 500 francs.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition rendue le 28 juin 2006 par la Caisse cantonale de chômage est annulée et la cause est renvoyée à cette dernière pour nouvelle décision.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice.

IV. La Caisse cantonale de chômage versera à X.________ une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 14 décembre 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.