CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 15 janvier 2007

Composition

M. Jacques Giroud, président; Mme Isabelle Perrin et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; M. Jean-François Neu, greffier.

Recourant

A.________, 1.********, à 2.********,

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à 1014 Lausanne,

Autorité concernée

Office régional de placement de Lausanne, à 1002 Lausanne,

Objet

Recours formé par A.________ contre la décision rendue sur opposition le 17 août 2006 par la Caisse cantonale de chômage (gain intermédiaire; activité indépendante et salaire conforme aux usages professionnels et locaux dans la branche).

Vu les faits suivants

A. A.________ a bénéficié des prestations de l’assurance-chômage à compter du 1^er novembre 2004. Le 1^er novembre 2005, il a entrepris une activité de chauffeur de taxi indépendant et déclaré les revenus de cette activité au titre de gain intermédiaire. A la demande de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse), l’Office régional de placement de Lausanne (ci-après : l’ORP) a initié, le 14 décembre 2005, une procédure de contrôle de l’aptitude au placement de l’assuré, compte tenu de l’activité indépendante exercée par celui-ci. Par décision rendue le 11 janvier 2006, l’ORP l’a reconnu apte au placement au motif qu’il s’était toujours scrupuleusement conformé à ses obligations en matière de contrôle et de recherches d’emploi, respectivement que l’activité en question n’était pas de nature à faire obstacle à la recherche et à la reprise d’une activité salariée.

B. Par deux prononcés rendus le 17 mars 2006, confirmés sur opposition par décision du 17 août 2006, la caisse a imputé à l’assuré un gain intermédiaire fictif de fr. 4'600.40 par mois, montant correspondant selon elle au salaire conforme à l’usage dans la profession de chauffeur de taxi, soit 53h de travail par semaine à raison de fr. 20.- par heure ; ce gain intermédiaire fictif étant supérieur à l’indemnité compensatoire à laquelle l’intéressé pouvait prétendre, la caisse a refusé de l’indemniser à compter du 1^er décembre 2005.

C. L’assuré a recouru contre cette décision par acte du 13 septembre 2006, faisant valoir en résumé que son aptitude au placement n’avait pas été remise en cause et que le caractère modeste des revenus nets déclarés au titre de gain intermédiaire tenait aux charges auxquelles il avait dû faire face en débutant son activité de chauffeur indépendant. L’autorité intimée a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 3 octobre 2006. L’ORP a produit son dossier le 11 octobre 2006 sans faire valoir d’observations particulières. Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 lit. f LACI) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 lit. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Est apte au placement le chômeur disposé à accepter un travail convenable et en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). Quant à la perte de gain, elle correspond, selon l’art. 24 al. 3 LACI, à la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.

a) Selon les directives du Secrétariat d’Etat à l’économie (Seco) relatives à l’art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires usuels de l’entreprise ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle peut également, le cas échéant, se procurer les directives émises par les associations professionnelles (Seco, Circulaire IC, C95). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant à ces usages (art. 41a al. 1^er OACI). L’assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la profession qu’il a apprise doit être rémunéré comme employé qualifié de cette profession, alors que celui qui exerce une activité dans une profession qu’il n’a pas apprise doit être rémunéré d’après le salaire moyen usuel de la branche (ATF 120 V 252 consid. 5 ; DTA 2000 n. 32). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace ainsi le salaire réellement perçu par l'assuré pour le calcul de sa perte de gain (DTA 2002 n° 13 ; Tribunal administratif, arrêts PS 2002.0016 du 11 août 2004, PS 2000.0011 du 28 août 2000, PS 1999.0145 du 23 mars 2000). La condition d'une rémunération conforme aux usages professionnels et locaux a pour but d'empêcher le dumping salarial à charge de l'assurance-chômage (Bulletin AC 94/1 fiche 3/11; DTA 1998, p. 181).

b) Lorsque l’activité entreprise par l’assuré pour éviter d’être au chômage est une activité indépendante, celle-ci est assimilée à une activité salariée dans la mesure où il continue à remplir les conditions dont dépend le droit à l’indemnité, notamment celle de l’aptitude au placement (Seco, circulaire IC, C105). Ainsi, la notion de revenu conforme aux usages professionnels s'applique également aux gains provenant d'une activité indépendante (Tribunal administratif, arrêts PS 2005.0278 du 12 décembre 2005, PS 2000.0198 du 19 juin 2002 ; Seco, circulaire IC, C107). L’art. 41a al. 5 OACI précise que le revenu provenant d’une activité indépendante est à prendre en compte pendant la période de contrôle au cours de laquelle le travail a été effectué ; les frais attestés de matériel et de marchandise sont déduits du revenu brut, alors que les autres dépenses professionnelles font l’objet d’une déduction forfaitaire s’élevant à 20 % du revenu brut restant.

2. En l’espèce, l’autorité intimée ne peut être suivie lorsqu’elle soutient avoir imputé au recourant le revenu moyen d’un chauffeur de taxi indépendant conformément aux usages de cette profession. Elle se fonde en effet sur le salaire horaire moyen de fr. 20.- applicable aux représentants à la commission, activité qui n’est pas celle du recourant. Elle fait en outre valoir, en invoquant l’art. 5 al. 1er de l’Ordonnance fédérale sur la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels (OTR 2 ; RS 822.222), que la durée maximale de la semaine de travail d’un chauffeur de taxi salarié est de 53 heures, alors même que l’assuré n’est précisément pas salarié et que l’art. 7 al. 2 OTR 2 prescrit que la durée hebdomadaire de la conduite ne doit pas excéder 45 heures. Ainsi, la décision attaquée est entachée d’une erreur qui en justifie déjà l’annulation.

A cela s’ajoute le fait que les revenus mensuels bruts réalisés par l’intéressé ont été de fr. 4'414.- pour le mois de novembre 2005, mois au cours duquel il a débuté son activité, puis de fr. 7'139.20 en décembre 2005 et de fr. 6'643.- en janvier 2006, montants que l’on ne saurait a priori qualifier de non conformes à l’activité d’un chauffeur de taxi débutant dans la profession. Certes, de ces montants ont été déduites les cotisations aux assurances sociales et les charges afférentes à l’activité en question (taxes administratives, frais d’entretien du véhicules, etc), de sorte que celle-ci a généré un déficit durant le premier mois, puis un revenu net somme toute modeste durant les deux mois suivants. Le constat d’un revenu net modeste durant les trois premiers mois d’activité ne pouvait cependant pas fonder à lui seul la décision d’en augmenter fictivement le montant, sauf à ignorer l’art. 41a al. 5 OACI, lequel permet, dans le cas particulier de l’exercice d’une activité indépendante, de déduire du revenu brut les frais attestés de matériel et de marchandise ainsi qu’un montant forfaitaire correspondant aux autres dépenses. Il devait en outre être tenu compte du fait que le recourant débutait son activité, ce qui impliquait pour lui un investissement financier qu’il lui fallait amortir, de sorte que la décision d’imputer un gain intermédiaire fictif était prématurée. En définitive, plutôt que de se fonder sur le seul constat d’un revenu jugé insuffisant, l’autorité intimée aurait dû s’assurer que les déductions portées au revenu brut de l’intéressé l’avaient été conformément à l’art. 41a al. 5 OACI, ceci pour chaque période de contrôle durant laquelle le travail avait été fourni, ce qui ne pouvait être fait sans se rapporter aux usages propres à la profession en question.

En conséquence, il se justifie d’annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à la caisse afin qu’elle détermine le revenu mensuel moyen applicable aux chauffeurs de taxi indépendants en se rapportant aux usages propres à cette profession, usages qui la renseigneront au sujet des charges inhérentes à cette activité et lui permettront dès lors de faire une correcte application de l’art. 41a al. 5 OACI.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition rendue le 17 août 2006 par la Caisse cantonale de chômage est annulée et la cause renvoyée à cette autorité pour statuer à nouveau dans le sens des considérants.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 15 janvier 2007

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.