CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 11 janvier 2007

Composition

M. François Kart, président; Mmes Isabelle Perrin et Ninon Pulver, assesseurs

recourante

X.________, à ********,

autorité intimée

Caisse de chômage UNIA,

autorité concernée

Office régional de placement de la Riviera,

Objet
	Recours X.________ c/ décision de Caisse de chômage UNIA du 24 août 2006 (gain assuré)

Vu les faits suivants

A. X.________ était employée de l'entreprise Y.________ (ci-après: Y.________) depuis le 18 mai 1998. Le 19 février 2004, elle a conclu un contrat de travail avec cette société avec un salaire mensuel de 2'470 fr. fixé sur la base d'un engagement à 35%, soit 14 heures et 35 minutes par semaine (art. 4 et 7 du contrat de travail). L'art. 5 du contrat de travail stipulait que l'employée n'avait pas droit à des indemnisations pour heures supplémentaires, d'éventuelles heures supplémentaires devant être compensées sur la base d'un décompte. Durant les années 2004 et 2005, X.________ a effectué un certain nombre d'heures supplémentaires, qui lui ont été payées à la fin des rapports de travail.

X.________ est également employée de la société Z.________à 1******** depuis le début de l'année 2000 avec un taux d'activité d'environ 15%. Pour cet emploi, son salaire mensuel brut était de 900 fr. en 2004 et 910 fr. en 2005.

B. X.________ a résilié le contrat de travail la liant à Y.________ pour le 31 août 2005. Elle s'est alors inscrite comme demandeuse d'emploi à 50% et a revendiqué l'indemnité de chômage à partir du 1^er septembre 2005. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert depuis cette date jusqu' au 31 août 2007. Son gain assuré a été fixé à 3'697 francs. Les formulaires "attestation de l'employeur" produits au moment de l'inscription au chômage mentionnent un taux d'activité de 35% pour Y.________ (correspondant à 14.59 heures par semaine) avec un dernier salaire mensuel de 2'503 fr. et un taux d'activité de 15% pour Z.________(correspondant à 6 heures par semaine) avec un dernier salaire mensuel de 910 fr.

C. En date du 22 novembre 2005, X.________ a contesté le montant du gain assuré fixé par la Caisse de chômage UNIA (ci après: la caisse) en présentant le décompte suivant :

	gain effectif 01.01.05-31.08.05	annualisé	mensuel
Y.________ Direct	28'606.10	42'909.15
Z.________y.c. 13^ème (985.85)		11'830.20
		54'739.35	4'561.60

D. Dans une décision du 6 décembre 2005, la caisse a confirmé que le gain assuré devait être fixé à 3'697 francs. Elle relevait à cette occasion que, durant le délai-cadre de cotisation, son assurée avait travaillé pour le compte de la société Y.________ à 35% rémunérée au mois plus le 13^ème salaire et pour la société Z.________à 15% rémunérée au mois plus 13^ème salaire.

X.________ a formé opposition contre cette décision le 13 décembre 2005. Dans son opposition, elle relevait notamment ce qui suit : "jusqu'à fin 2003, je travaillais chez Y.________ Lausanne selon un décompte horaire basé sur un salaire mensuel. Pour faciliter la gestion des paiements, il m'a été demandé de mensualiser mon salaire. Pour ce faire, le responsable du département a estimé un salaire mensuel pour 2004 en précisant que chaque heure travaillée en plus ou en moins ferait l'objet d'un décompte à la fin de l'année. Il ne s'agit donc pas d'heures supplémentaires comme je l'ai malheureusement noté sur une des feuilles, mais bien d'un décompte final. Si j'avais continué à être payée à l'heure, le salaire déclaré serait certainement considéré par vous comme étant le gain assuré. Nous avons procédé de même en 2005. Pour confirmer ce qui est plus haut, je vous précise que le 13^ème salaire m'a été également payé sur le décompte final, ce qui ne serait en aucun cas fait s'il s'agissait d'heures supplémentaires, En définitif, je ne travaillais donc pas à 35%, mais bien à un peu plus de 40% sans pour autant être payée plus chaque mois, la situation professionnelle ayant évolué. Je cotise à toutes les assurances et au 2^ème pilier sur la base du salaire que j'ai mentionné dans ma lettre du 22 novembre 2005".

E. La caisse a rejeté l'opposition dans une décision du 24 août 2006. A cette occasion, elle a confirmé que, pour calculer le gain assuré, il fallait s'en tenir aux salaires mentionnés dans les attestations fournies par Y.________ et par Z.________, sans prendre en compte les heures supplémentaires. X.________ s'est pourvue contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 19 septembre 2006 en concluant implicitement à ce que le gain assuré fixé par la caisse soit modifié en ce sens qu'il soit tenu compte des heures supplémentaires effectuées auprès de Y.________ en 2004 et 2005. Dans son recours, X.________ s'étonne également que la caisse n'ait pas considéré son emploi auprès de Z.________comme un emploi accessoire et de la manière de compter le nombre de jours travaillés. L'ORP a déposé son dossier le 26 septembre 2006 en s'en remettant à justice. La caisse a déposé son dossier le 6 novembre 2006 en concluant au rejet du recours.

Considérant en droit

1. Formé dans le délai fixé à l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est intervenu en temps utile; répondant en outre aux autres conditions prévues à l'art. 61 LPGA, il est recevable en la forme.

2. Le litige porte sur la fixation du gain assuré par la caisse, la recourante reprochant à cette dernière de n'avoir pas pris en considération les heures supplémentaires effectuées pour Y.________ durant les années 2004 et 2005.

a) aa) Selon l'art. 23 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l'exécution du travail. Selon l'art. 37 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 31 août 1983 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI), le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3).

bb) Le salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS (cf. art. 5 al. 2), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort de la formulation "normalement" contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI (Cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1 et réf.). Certains montants perçus par le salarié n'entrent ainsi pas dans la fixation du gain assuré, quand bien même ils sont soumis à cotisations. Il en va ainsi de la rémunération des heures supplémentaires, de l'indemnité de vacances à certaines conditions, des gains accessoires ou encore des indemnités de frais (ATFA C 139/05 précité consid. 4.1). Par heures supplémentaires ne faisant pas partie du gain assuré, il faut comprendre tant le travail supplémentaire au sens de l'art. 13 de la loi fédérale sur le travail que les heures accomplies en sus de l'horaire habituel au sens de l'art. 321c CO (voir Boris Rubin, Assurance-chômage-Droit fédéral-Survol des mesures de crise cantonales-Procédure, Delémont 2005 p.193 et réf). L'art. 321c CO prévoit que si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.

b) Vu ce qui précède, on constate que c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pa tenu compte dans son calcul du gain assuré des heures effectuées par la recourante en plus de son horaire fixé contractuellement. Dans son recours, l'assurée mentionne toutefois un arrêt dans lequel le Tribunal fédéral des assurances a jugé que les heures supplémentaires devaient être prises en compte dans le calcul du gain assuré sur la base duquel les indemnités journalières et les rentes prévues par la législation sur l'assurance accident sont versées (arrêt U 469/05 du 2 février 2006). On relève à cet égard que, contrairement à l'art. 23 al. 1 LACI, l'art. 22 al. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 20 décembre 1982 sur l'assurance accident (OLAA), qui définit le gain assuré dans le domaine de l'assurance accident, renvoie au salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS sans contenir la précision figurant à l'art. 23 al. 1 LACI relative au "salaire obtenu normalement". Contrairement à ce qui est prévu par la LACI, la notion de gain assuré au sens de la législation sur l'assurance accident recouvre ainsi exactement celle du salaire déterminant au sens de la LAVS. La recourante ne saurait dès lors se fonder sur un arrêt rendu en matière d'assurance accident pour exiger la prise en compte de ses heures supplémentaires, ce qui irait à l'encontre de la jurisprudence claire du Tribunal fédéral des assurances en matière d'assurance chômage.

3. Il convient encore d'examiner si les heures effectuées par la recourante au-delà de son horaire contractuel doivent être considérées comme des heures supplémentaires. Dans l'opposition formulée le 13 décembre 2005 auprès de la caisse, la recourante soutenait à cet égard que le contrat de travail conclu en 2004 avec Y.________ avait été établi pour faciliter la gestion des paiements et que le responsable du département avait estimé un salaire mensuel pour 2004 en précisant que chaque heure travaillée en plus ou en moins ferait l'objet d'un décompte à la fin de l'année. La recourante précisait à cet égard que, jusqu'à fin 2003, elle travaillait selon un décompte horaire. Elle soutenait ainsi implicitement qu'il n'existait en réalité pas de taux d'activité convenu contractuellement et qu'on ne saurait ainsi parler d'heures supplémentaires.

La recourante ne saurait être suivie sur ce point. Il résulte en effet clairement du contrat de travail conclu en 2004 avec Y.________que celle-ci s'engageait à travailler 14 heures 35 minutes par semaine correspondant à un taux d'activité de 35% (art. 4 et 7 du contrat de travail). Ce taux d'activité a par ailleurs été confirmé dans le document "attestation de l'employeur" établi le 17 septembre 2005 par Y.________ à l'intention de la Caisse de chômage. Partant, il existait bien un nombre d'heures de travail fixé contractuellement, ce qui impliquait que toutes les heures travaillées en plus constituaient des heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO.

4. Dans son recours, X.________ invoque encore le fait que le revenu obtenu auprès de Z.________devrait être considéré comme accessoire, soutenant ainsi implicitement qu'il ne devrait pas être pris en compte comme gain intermédiaire. Elle s'étonne enfin de la manière dont sont comptés "le nombre de jours travaillés".

Il convient d'examiner si ces nouveaux moyens soulevés par la recourante dans son pourvoi auprès du Tribunal administratif, qui n'avaient pas été invoqués dans son opposition, font partie de l'objet du litige soumis au Tribunal administratif. On relèvera à cet égard que le tribunal ne peut être saisi que d'un recours contre une décision administrative et dans ce cadre, l'objet du litige dépend de celui de la décision attaquée et des conclusions prises par le recourant. En l'occurrence, on constate que la décision attaquée porte exclusivement sur le calcul du gain assuré. Dans le cadre du recours formé contre cette décision, la recourante ne peut par conséquent pas faire valoir des griefs relatifs au gain intermédiaire pris en considération par la caisse pour fixer les indemnités compensatoires ou à la manière dont celle-ci effectue son décompte des jours travaillés puisque ces questions n'ont aucun lien avec la fixation du gain assuré. Il s'ensuit que le recours n'est pas recevable en ce qui concerne ces différents moyens.

5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II. La décision sur opposition de la Caisse de chômage Unia du 24 août 2006 est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

eg/Lausanne, le 11 janvier 2007

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être formé par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a) en quoi le présent arrêt devrait être modifié ou annulé;

b) pour quels motifs cet arrêt serait contraire au droit ou reposerait sur des faits établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit.

Le présent arrêt et l'enveloppe dans laquelle il a été expédié, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.