CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 19 mars 2007

Composition

M. François Kart, président; Mme Ninon Pulver et M. Guy Dutoit, assesseurs,

Recourant

X.________, représenté par Pascal Stouder, agent d'affaires breveté, à Lausanne,

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,

Autorité concernée

Office régional de placement d'Echallens,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 25 septembre 2006 (refus de verser l'indemnité de chômage)

Vu les faits suivants

A. Dès le 1^er mars 1998, X.________, opticien, a été engagé par la société Y.________ (ci après: Y.________), dont il est administrateur avec signature individuelle.

B. Par décision du 7 janvier 2004, un sursis concordataire de six mois a été accordé à Y.________. Selon convention conclue le 16 novembre 2004, Y.________ a vendu et remis à Z.________ l'exploitation de son magasin d'optique sis à ******** pour un prix de 125'000 fr.; cette vente a eu lieu valeur 1^er décembre 2004.

C. X.________ a été licencié par Y.________ pour le 30 novembre 2004. Selon le formulaire "attestation de l'employeur" figurant au dossier de la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la Caisse), le licenciement a été signifié "oralement". Sous la rubrique "motifs de la résiliation", le formulaire mentionne : "arrêt de Y.________ ".

D. Le 20 janvier 2005, le président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a homologué le concordat dividende présenté à ses créanciers par Y.________ et désigné l'agent d'affaires Jacques Lauber en qualité d'exécuteur du concordat.

E. Le 21 janvier 2005, X.________ a revendiqué le versement de l'indemnité de chômage au sens des art. 8 et ss de la loi fédérale sur l'assurance chômage du 25 juin 1982 (LACI). Le 1^er juin 2005, la Caisse a rejeté cette requête au motif que X.________, en tant que personne détenant un pouvoir décisionnel dans Y.________, n'avait pas droit à l'indemnité selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Le 23 septembre 2005, la Caisse a rejeté l'opposition formée contre cette décision, qu'elle a confirmée.

F. Dans un arrêt du 23 janvier 2006, le Tribunal administratif a admis partiellement le recours formé par X.________ contre la décision de la Caisse du 23 septembre 2005, annulé cette décision et renvoyé la cause à la Caisse pour nouvelle décision. Dans les considérants, le tribunal constatait que le recourant n'avait plus aucune prise sur la marche de Y.________ en relevant, d'une part, que la décision du 20 janvier 2005 homologuant le concordat désignait un tiers comme exécuteur du concordat et, d'autre part, que, selon la convention conclue le 16 novembre 2004 avec Z.________, Y.________ avait vendu et remis le magasin de ********, y compris le mobilier, le matériel et le stock de marchandises, Z.________ ayant au surplus repris les locaux et le bail y relatif. Considérant que, faute d'éléments plus précis à cet égard, la conclusion du recours tendant à l'octroi de l'indemnité de chômage dès le 1^er janvier 2005 ne pouvait pas être adjugée en l'état, le tribunal a renvoyé la cause à la Caisse pour qu'elle fixe le moment à partir duquel, sur le vu de la décision du 20 janvier 2005 et de la convention du 16 novembre 2004, les fonctions du recourant comme dirigeant de Y.________ avaient effectivement pris fin.

G. Dans une nouvelle décision du 31 mai 2006, la Caisse cantonale de chômage, agence de Lausanne, a refusé de donner suite à la demande d'indemnités présentée le 21 janvier 2005 au motif que le recourant était toujours inscrit au Registre du commerce comme administrateur avec signature individuelle de Y.________. Le 25 septembre 2006, la Caisse a rejeté l'opposition formée par X.________ contre cette décision, qu'elle a confirmée en relevant que l'assuré ne pourrait prétendre à l'indemnité de chômage qu'une fois sa signature radiée du Registre du commerce.

H. X.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 27 octobre 2006 en concluant à son annulation et à la reconnaissance de son droit aux prestations de chômage depuis le 1^er janvier 2005. L'Office régional de placement a déposé son dossier le 6 novembre 2006, sans prendre de conclusions. La Caisse a déposé sa réponse et son dossier le 24 novembre 2006 en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Le 24 janvier 2007, le juge instructeur a interpellé le recourant sur les raisons pour lesquelles il n'avait pas encore mis Y.________ en liquidation, en lui demandant également de produire les comptes 2004, 2005 et 2006. Dans une réponse du 5 février 2007, le conseil du recourant a indiqué que la liquidation n'avait pas pu intervenir en raison de l'absence de liquidités permettant d'en assurer le financement et que le recourant attendait par conséquent qu'un créancier requiert la faillite. A la même date, le recourant a produit des comptes au 30 juin 2004 en indiquant que les comptes 2005 et 2006 n'avaient pas été établis en raison de la cessation des activités de la société en novembre 2004

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. La situation est en revanche différente lorsque le salarié se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 17 novembre 2006 dans la cause C 192/05 consid. 2 et références). Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (cf. TA, arrêt PS.2006.0017 du 18 avril 2006 et références).

Selon la jurisprudence, le point de savoir si un travailleur est membre d'un organe dirigeant de l'entreprise et, par conséquent, exclu du droit à l'indemnité, doit être tranché compte tenu du pouvoir de décision dont il jouit effectivement, en fonction de la structure interne de l'entreprise. Il n'est pas admissible de refuser en règle générale le droit à l'indemnité à des employés exerçant des fonctions dirigeantes, pour l'unique motif qu'ils sont autorisés à représenter l'entreprise par leurs signatures et inscrits au Registre du commerce. Toutefois, lorsque le travailleur est membre du conseil d'administration d'une société anonyme, il dispose ex lege (art. 716-716b CO) du pouvoir de fixer les décisions que la société est amenée à prendre comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. let c LACI. Cette circonstance permet à elle seule d'exclure son droit aux indemnités de chômage, sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement ses responsabilités exercées au sein de la société (cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 20 janvier 2006 dans les causes C 2007/04 et C 104/05 et références).

b) En l'occurrence, le recourant explique que Y.________ a cessé toute activité dès le moment où elle a vendu son magasin d'optique de ******** à Z.________. Il soutient ainsi implicitement qu'il a été licencié en raison de la fermeture définitive de l'entreprise qui l'employait, ce qui permet d'écarter l'hypothèse d'une fraude à la loi.

Il convient d'examiner si l'on peut considérer comme établi que l'entreprise a fermé définitivement après la vente du magasin de ********. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF du 25 novembre 2005 dans la cause C 213/04 consid. 2.3 et références).

En l'espèce, tout indique que Y.________ a cessé toute activité dès le moment où le magasin de ******** a été vendu et que, dès ce moment là, le recourant n'avait plus la possibilité de réactiver la société, notamment en raison du fait que cette dernière n'avait plus d'actif. Or, le fait que la société ne puisse plus être réactivée constitue le critère déterminant pour éviter toute fraude à la loi (TA, arrêt PS. 2005.0058 du 24 juin 2005 consid. 2 d) aa) et références). On peut ainsi considérer que, après la vente du magasin de ********, le projet entrepreneurial de l'animateur de la société avait disparu et qu'il n'existait par conséquent plus aucun risque que le recourant obtienne en quelque sorte un financement de l'entreprise par l'assurance (v. à cet égard TA, arrêt PS 2001.0158 du 12 avril 2002). Certes, on peut s'étonner que la société n'ait pas été mise en liquidation à ce jour. Dans un arrêt du 28 mars 2001 (cause C 355/00), le Tribunal fédéral des assurances avait considéré à cet égard que, en refusant de mettre la société dont il était l'administrateur unique en liquidation, malgré les injonctions de la caisse de chômage, le recourant avait manifesté par actes concluants sa volonté de maintenir l'entreprise en vie et de se réserver la possibilité d'en poursuivre ou d'en reprendre dès que possible l'exploitation et qu'il n'était ainsi pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante qu'il avait définitivement quitté l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ni qu'il avait rompu tout lien avec la société. Les circonstances de cette affaire étaient toutefois différentes du cas d'espèce dans la mesure où il n'était pas démontré que la société avait cessé toute activité. On relèvera en outre que, selon les explications fournies par le recourant, que le tribunal n'a pas de raison de mettre en doute, l'absence de liquidation de la société s'explique par le fait que celle-ci n'est pas en mesure de s'acquitter des frais engendrés par une procédure de mise en liquidation dès lors qu'elle n'a plus de liquidités.

3. Vu ce qui précède, le tribunal constate qu'il est établi au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante que l'entreprise qui a licencié le recourant avait définitivement fermé à la fin de l'année 2004. Ce dernier avait par conséquent droit à des indemnités de chômages à partir du 1^er janvier 2005. Le recours doit ainsi être admis, la décision attaquée annulée, et le dossier retourné à la caisse afin qu'elle verse au recourant les indemnités auxquelles il a droit depuis le 1^er janvier 2005. Vu le sort du recours, la caisse versera des dépens au recourant, qui a agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel. Le présent arrêt est en outre rendu sans frais.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. Les décisions de la Caisse cantonale de chômage des 31 mai et 25 septembre 2006 sont annulées et cette dernière est invitée à verser à X.________ les indemnités chômage auxquelles il a droit à partir du 1^er janvier 2005.

III. L'arrêt est rendu sans frais.

IV. La Caisse cantonale de chômage est débitrice de X.________ d'un montant de 1000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 19 mars 2007

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal féd¿al. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.