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CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

Arrêt du 5 juillet 2007

Composition

M. Jacques Giroud, président; M. Marc-Henri Stockli et Mme Isabelle Perrin, assesseurs; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière

 

Recourant

 

X.________, à ********

  

Autorité intimée

 

Unia Caisse de chômage, Office de paiement, à Lausanne

  

Autorité concernée

 

Office régional de placement de Lausanne

  

 

Objet

         Indemnité de chômage  

 

Recours X.________ c/ décision de l'Unia Caisse de chômage du 16 octobre 2006 (droit à l'indemnité)

 

Vu les faits suivants

 

A.                                X.________, né le 9 février 1960, a été employé en tant que directeur commercial par la société Y.________ du 1er avril 1998 au 31 décembre 2004, date à laquelle son contrat a été résilié. Il s’est alors inscrit comme demandeur d’emploi le 29 novembre 2004 et a été mis au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006.

B.                               Dès le 1er octobre 2005, il a été engagé en qualité de directeur commercial par la société Z.________ à Lausanne, société anonyme inscrite au RC le 24 mars 2005 (ci-après : Z.________). Le contrat de travail du 28 septembre précise notamment ce qui suit :

« En accord avec l’employé et la société Z.________ SA, le taux d’occupation de l’employé est prévu à 20% au moins à partir du 1er janvier 2006, puis une évolution progressive à 100% dès que la société sera en mesure d’absorber cette charge, mais au plus tard au 1er juillet 2006.

(…)

L’employé entre au service de l’employeur le 1er octobre 2005 à un taux d’occupation de 10%.

N.B. Le taux d’occupation pourrait progresser en cours d’année 2005 en fonction des besoins et possibilités. 

(…)

Le salaire mensuel brut est de 6'500 francs, versé douze fois par an.

(…) »

C.                               D’octobre 2005 à août 2006, l’assuré a adressé à Unia Caisse de chômage (ci-après : la caisse) des attestations de gains intermédiaires relatives à une activité à 10% au service de Z.________.

Dès le mois de janvier 2006, ces attestations ont fait l’objet de rectifications manuscrites par la caisse qui a pris en compte un taux d’activité à 20% tel que prévu par le contrat, le gain intermédiaire étant alors fixé à 1'400 fr. (1’540 fr. pour le mois de janvier). Sur la copie d’une lettre adressée à l’assuré le 30 mars 2006, la caisse a porté l’annotation manuscrite suivante le 3 avril 2006 :

« s/tél. assuré avisé que ns prenons sal. mens. / (illisible) de 1'400.- en GI (…) ».

Par lettre du 7 août 2006 confirmée le 23 août 2006, la caisse a informé l’assuré de ce qu’elle ne lui verserait pas d’indemnités pour le mois de juillet 2006. Elle a déclaré notamment ce qui suit :

« (…) en date du 28.09.2005, vous avez signé un contrat avec la société Z.________ SA qui stipule : « …le taux d’occupation de l’employé est prévu à 20% au moins à partir du 1er janvier 2006, puis une évolution progressive à 100% dès que la société sera en mesure d’absorber cette charge, mais au plus tard au 1er juillet 2006 … ».

Dès lors, selon votre contrat de travail, votre salaire au 1er juillet 2006 se monte à CHF 6'500.- pour un taux d’occupation à 100%.

Votre salaire est donc supérieur au 70% de votre gain assuré (CHF 8'900.- à 70% = CHF 6'230.-), d’où pas de compensation de notre part. »

D.                               Par décision du 28 août 2006, Unia Caisse de chômage a exclu le droit de l’assuré à une indemnité compensatoire par l’assurance-chômage dès le 1er juillet 2006.

E.                               X.________ a fait opposition totale contre cette décision par acte du 4 septembre 2006 dont la teneur est partiellement reprise ci-après :

« L’établissement d’un contrat de travail et des possibilités de temps partiel en pourcentage est une démarche qui m’a été demandée par ma conseillère ORP. L’objectif étant d’avoir la conviction d’une réelle volonté d’engagement fixe, d’assurer une place de travail sur le moyen terme et de réaliser un gain intermédiaire.

Le premier contrat établit par Z.________ SA était un contrat d’engagement pour fin 2006, il ne mentionnait pas de pourcentage de temps partiel, c’est pour les raisons évoquées au point 1. que j’ai fait changer le contrat en proposant mes services pour un temps partiel jusqu’à l’engagement définitif. Sans cette démarche, je n’aurais pas eu le moindre gain intermédiaire et beaucoup  moins de chance de m’assurer un emploi.

Le premier contrat mentionnant un gain intermédiaire que me proposait Z.________ SA portait sur un 10% pour aller dans le sens de l’ORP. Il a été modifié dans un premier temps avec une évolution à 20% sans mention de date fixe pour cette évolution. Suite à une discussion avec ma conseillère  ORP, c’est moi qui ai demandé de mentionner une date à mon employeur.

A plusieurs reprises M. A.________de Z.________ SA m’a informé de la situation qui ne permettait pas à la société d’assumer une charge supplémentaire, soit les 20%, avant la fin de l’année 2006. (des projets permettant cette évolution étant retardés dans leur exécution par les clients).

Toutes le feuilles de gains intermédiaires signées par M. A.________ont été complétées correctement et signées pour un gain intermédiaire de 10%.

Contrairement à ce qui m’a été dit à plusieurs reprises, je n’ai jamais reçu de courrier concernant ce changement, et pas de courrier non plus alors que les feuilles de gains parvenaient toujours à la caisse signées pour un gain de 10%. (Je n’ai jamais reçu non plus de preuve que les dits courriers m’ont été envoyés).

(…) J’ai bien remarqué que certains mois étaient moins payés que d’autres, mais je n’ai pas réalisé tout de suite qu’il s’agissait de cette retenue. C’est au mois de mai 2006, lors d’un téléphone à la caisse pour connaître les raisons du non paiement de ma rente, que j’ai fait part à la personne qui m’a répondu que je trouvais les retenues élevées (…)

La raison du non paiement de ma rente était due au fait que j’avais oublié de joindre la feuille de gains intermédiaire. Ce qui voulait aussi dire pour mon employeur et pour moi que les informations de la feuille de gains intermédiaire, soit 10% de rémunération étaient prises en considération pour l’établissement de ma rente, puisqu’en l’absence de cette dernière, aucun paiement n’était effectué. (…) »

F.                                Par décision sur opposition du 16 octobre 2006, Unia a rejeté l’opposition et confirmé la décision entreprise. Elle a notamment relevé que le taux d’activité d’un travailleur ne pouvait pas être déterminé par la situation financière d’une entreprise et que les modifications de durées hebdomadaires de travail prévues par contrat devaient faire l’objet d’une information écrite de la part de l’employeur.

G.                               Par acte du 8 novembre 2006, X.________ a interjeté recours contre cette décision sur opposition auprès du Tribunal administratif. Il conclut implicitement à son annulation.

L’ORP et Unia Caisse de Chômage ont produit leurs dossiers respectifs sans formuler d’observations.

H.                               Etaient notamment joints au dossier de l’ORP les procès-verbaux issus des entretiens de conseil, dont on extrait notamment ce qui suit :

28 juillet 2005 : M. nous informe qu’il  va démarrer un GI de 10-20% pour A.________SA dès le 01.09.05. Contrat à suivre.

29 septembre 2005 : « M. démarre son GI chez A.________SA le 01.10.05 à 10%... Prévenons M. que la situation devra évoluer très rapidement, autrement les débouchés de cet emploi seront mis en cause… »

13 janvier 2006 : « M. X.________se donne jusqu’à fin mars 06 pour obtenir une augmentation de son taux d’activité. Si ce n’est pas le cas, M. pourrait renoncer à cette voie prof. »

8 mars 2006 : « M. nous parle de l’évolution de son mandat de prospection. M. est raisonnablement optimiste sur l’évolution de la société ».

27 avril 2006 : « M. X.________n’a pas pu augmenter le taux de son GI, contrairement à ce que nous avions discuté. A M. d’assumer ».

28 juin 2006 : « M. X.________pense qu’il pourrait y avoir un engagement fixe d’ici quelques mois. A suivre ».

14 août 2006 : « M. nous informe qu’il n’est plus indemnisé par la CCH depuis fin juin 06…..Sommes tout à fait désolés de la tournure prise par les événements car pensions que les choses se passaient normalement ; nous n’étions pas au courant que M. ne travaillait qu’à 10% depuis janv. 06… »

25 septembre 2006 : « … nous ne pouvons que dire à M. B.________(responsable régional) ce que nous avons dit à l’assuré, à savoir que nous pensions que le déroulement du contrat (GI) se passait comme indiqué sur le contrat et que, si le contrat n’avait pas été progressif, nous aurions dû remettre en cause l’aptitude au placement de l’assuré… »

 

Considérant en droit

 

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

 

2.                                a) Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Aux termes de l'art. 10 al. 1 LACI est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps. Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Selon l'al. 3 de cette disposition n'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.

b) Aux termes de l’art. 24 al. 1 LACI est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Est réputée perte de gain, la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI) Lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai cadre d’indemnisation (art. 41a al. 1 OACI; RS 837.02).

Pour pouvoir bénéficier d’une compensation de sa perte de salaire en application de l’art. 24 LACI, l’assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au profit d’un emploi réputé convenable qui s’offrirait à lui. En revanche, l’assuré qui entend, quelles que soient les circonstances, poursuivre une activité qu’il a prise durant une période de contrôle ne saurait être indemnisé par le biais des dispositions sur le gain intermédiaire, faute d’aptitude au placement.

c) En l’espèce, la caisse a réduit les indemnités de l’assuré dès le mois de janvier 2006 puis les a supprimées dès le mois de juillet 2006 au motif que, selon le contrat, « le taux d’occupation de l’employé est prévu à 20% au moins à partir du 1er janvier 2006, puis une évolution progressive à 100% dès que la société sera en mesure d’absorber cette charge mais au plus tard au 1er juillet 2006 ». Force est toutefois de constater que la clause dont se prévaut la caisse n’est pas aussi claire qu’il paraît. On rappelle sa teneur :

 « En accord avec l’employé et la société Z.________ SA, le taux d’occupation de l’employé est prévu à 20% au moins à partir du 1er janvier 2006, puis une évolution progressive à 100% dès que la société sera en mesure d’absorber cette charge, mais au plus tard au 1er juillet 2006.

En d’autres termes, s’il ne fait aucune doute que le taux d’activité à 20% devait entrer en vigueur au plus tard le 1er janvier 2006, en revanche, selon la lettre du contrat, la date du 1er juillet 2006 ne correspond pas à l’entrée en force d’un taux d’activité à temps plein mais au début d’une « évolution progressive » jusqu’à un tel taux.

Dans cette mesure, la caisse était fondée à tenir compte d’un gain intermédiaire à 20% dès le 1er janvier 2006. On rappelle à cet égard que le recourant en a été informé par les décomptes mensuels et le téléphone du 7 avril 2006. En revanche, elle ne pouvait supprimer les indemnités dès le 1er juillet 2006 en tablant sur une prise d’activité à 100%, mais devait déterminer le taux d’activité du recourant dès le mois de juillet 2006, mois qui selon le contrat, était le point de départ d’une «évolution progressive ».

3.                                Compte tenu de ce qui précède, il convient d'admettre que c'est à tort que la caisse a nié le droit du recourant aux indemnités compensatoires dès le 1er juillet 2006, de sorte que le recours doit être admis.

Aux termes de l'art. 61al. 1 let. a LPGA, l'arrêt sera rendu sans frais; il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 LJPA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est  admis.

II.                                 La décision sur opposition du 16 octobre 2006 de Unia caisse de chômage est annulée et le dossier renvoyé à la Caisse pour qu’elle détermine le taux d’activité de X.________ au sein de l’entreprise Z.________ à Lausanne dès le mois de juillet 2006.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 5 juillet 2007

 

Le président:                                                                                             La greffière :

                                                                                                                 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.