CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 29 mars 2007
Composition	M. François Kart, président;  M. Guy Dutoit  et M. Patrice Girardet , assesseurs

 

recourante

AX.________, à ********, représentée par Françoise TRÜMPY-WARIDEL, avocate, à Lausanne,

  

autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,

  

autorité concernée

Office régional de placement de Payerne-Avenches,

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours AX.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 16 octobre 2006 (refus de verser l'indemnité de chômage)

 

Vu les faits suivants

A.                                La société à responsabilité limitée Y.________ Sàrl (ci-après: Y.________), créée par Z.________ et BX.________, a été inscrite au Registre du commerce le 27 février 2002. Lors de l'inscription, BX.________ a été inscrit comme associé-gérant avec une part de 1'000 fr. et Z.________ comme associé avec une part de 19'000 francs. Y.________ a pour but l'exploitation de cafés-restaurants et établissements publics dans le domaine de la restauration et de l'hôtellerie; service traiteur; commerce de tout produit y relatif.

B.                               Par contrat de travail du 14 janvier 2005, AX.________, épouse de BX.________, a été engagée par Y.________ comme aide de cuisine dans le restaurant-pizzeria "B.________" à ********, exploité par Z.________.

C.                               Le contrat de travail de AX.________ a été résilié le 28 février 2006 pour le 31 mars 2006 pour des motifs économiques.

D.                               En date du 3 avril 2006, AX.________ a requis le versement des indemnités de chômage. Par décision du 17 mai 2006, la Caisse cantonale de chômage, agence du Nord vaudois, a refusé cette demande au motif que son conjoint était inscrit au Registre du commerce en qualité d'associé-gérant avec signature individuelle de Y.________.

E.                               Par décision du 16 octobre 2006, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la Caisse) a rejeté l'opposition formulée par AX.________.

AX.________ s'est pourvue contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 17 novembre 2006 en concluant à ce que la décision attaquée soit réformée en ce sens que des prestations chômage lui soient accordées dès le 3 avril 2006, subsidiairement à ce que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à la Caisse pour nouvelle décision.

L'Office régional de placement a déposé son dossier le 29 novembre 2006, sans prendre de conclusions.

La Caisse a déposé son dossier le 4 décembre 2006 en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

F.                                Le 10 janvier 2007, Z.________ a été invité à produire les pièces suivantes:

-                                  les procès-verbaux d'assemblées générales et les comptes depuis la création de la société Y.________,

-                                  tout document signé par BX.________ démontrant son activité dans la société Y.________ tant dans les rapports internes que vis-à-vis de l'extérieur,

-                                  tout document justifiant du rapport entre le café-restaurant "B.________" et la société Y.________.

A la même date, BX.________ a été invité à produire les pièces suivantes:

-                                  certificat médical sur la nature des affections qui le touchent, leurs durées et leurs influences sur sa capacité de prendre des décisions,

-                                  les procès-verbaux d'assemblées générales et les comptes de la société Y.________ Sàrl depuis sa création,

-                                  tout document signé par lui-même, démontrant son activité dans Y.________ tant dans les rapports internes que vis-à-vis de l'extérieur.

Dans une réponse du 6 février 2007, Z.________ a précisé ce qui suit:

..."J'ai créé une société et BX.________ en a été le porte-drapeau pour le Registre du commerce sans apport financier et sans droit de décision, sauf le droit de signature qu'il n'a jamais utilisé et qu'il a cédé à Z.________.

BX.________ n'a jamais bénéficié d'aucune prestation quelle qu'elle soit. Il n'a jamais eu d'activité dans Y.________ Sàrl ni dans le rapport interne, ni externe.

Le rapport entre le café B.________, propriété de A.________Sàrl n'est qu'un contrat de bail établi entre Y.________ et le propriétaire.

Mme AX.________ a travaillé chez nous en qualité d'aide de maison et ce furent les seules responsabilités qu'elle a eues chez Y.________ Sàrl.

Le 29 janvier 2007, BX.________ est sorti de la société devant notaire en cédant sa part contre bon soin comme il l'avait reçue sans financement. Il ne fait donc plus partie de la société et n'est plus inscrit au Registre du commerce.

..."

Z.________ a joint à son envoi des extraits du Registre du commerce, une copie du contrat d'apport conclu au moment de la création de Y.________, ainsi que le procès-verbal d'une assemblée générale extraordinaire de Y.________ du 2 mai 2002 au cours de laquelle BX.________ a donné sa démission comme gérant de la société et Z.________ a été inscrit comme nouveau gérant avec signature individuelle. Z.________ a également produit une procuration du 14 décembre 2001 signée par BX.________, en tant que gérant de Y.________ Sàrl, en faveur de Z.________. Celle-ci mentionnait qu'elle faisait partie intégrante des statuts de la société Y.________ Sàrl et qu'elle était valable pour une durée indéterminée.

Le 9 février 2007, BX.________ a adressé au Tribunal administratif un courrier, dont la teneur était, pour l'essentiel, la suivante:

..."Conformément à vos courriers du 10 janvier et du 29 janvier 2007, vous trouverez ci-dessous les réponses aux différentes questions que vous me posez.

1. Un certificat médical est joint à la présente.

2. Je suis dans l'incapacité totale de vous donner la moindre pièce concernant les assemblées générales ainsi que des comptes concernant la société Y.________ Sàrl. Je n'ai jamais exercé la moindre activité dans cette société ni dans les rapports internes ni dans les rapports externes.

3. Je n'ai jamais employé mon droit de signature et je l'ai cédé à M. Z.________.

..."

BX.________ a joint un certificat médical de l'Unité de psychiatrie ambulatoire de ********certifiant qu'il avait été suivi dans cette unité du 24 juillet 2001 au 27 septembre 2005, et qu'il était suivi régulièrement depuis le 20 juillet 2006 avec un diagnostic de trouble affectif bipolaire.

G.                               Le Tribunal administratif a tenu audience le 9 mars 2007 en présence de la recourante et de son conseil, ainsi que d'une interprète. A cette occasion, Z.________ et BX.________ ont été entendus comme témoins.

Z.________ a, en substance, déclaré ce qui suit:

..."J'ai créé la société Y.________ Sàrl pour dissocier le bâtiment de l'exploitation de mon restaurant, en devenant le locataire de ce bâtiment. Ce dernier appartient à A.________Sàrl, composée de mon épouse et de ma soeur.

BX.________ était un client de mon restaurant. Je lui avais parlé de mon projet de créer une société. Comme il avait fait du droit, cela m'a semblé une bonne idée de créer la société avec lui. Lors de la création, BX.________ a été inscrit comme associé-gérant avec signature individuelle et moi comme simple associé en raison du fait que j'étais grillé suite à une faillite en 1998. A l'époque, BX.________ n'avait aucune activité à ma connaissance. Les décisions prises lors de l'assemblée générale du mois de mai 2002 n'ont pas été inscrites au Registre du commerce car je ne pensais pas que cela était nécessaire. BX.________ n'a jamais eu d'activité, ni aucun rôle dans la société, ni sur le plan financier, ni sur le plan pratique. Il n'a pas investi d'argent dans la société. J'ignore pour quelle raison on a modifié en mai 2002 ce qui avait été formellement décidé lors de la création de la société en ce qui concerne sa gestion et sa représentation. Au départ, le but était seulement de créer la société. En mai 2002, BX.________ est sorti comme gérant, mais il est resté associé. Ce n'est qu'en janvier 2006 qu'il a renoncé à sa part d'associé et que des démarches formelles ont été effectuées au Registre du commerce.

AX.________ travaillait en cuisine. Elle n'a travaillé que pour le restaurant le Boccalino. BX.________ était avant tout un client, la plupart étant des copains. J'ai plu d'affinités avec certains qu'avec d'autres. Il y a vingt ans que j'exploite le restaurant. Par conséquent, le fait que BX.________ apparaisse formellement comme associé gérant ne posait pas de problème vis-à-vis de mes relations d'affaires.

A la création de la société, BX.________ a signé une procuration en ma faveur. Pour le reste, j'ai toujours signé tous les documents concernant le restaurant depuis le début de son exploitation. J'ajoute que BX.________ était à ma connaissance malade depuis quelques années"...

M. BX.________ a, en substance, déclaré ce qui suit:

..."Je suis juriste, mais rentier-AI à 100% dès 1995. Auparavant, j'ai travaillé comme juriste d'affaires en Italie et comme juriste à l'Etat de Neuchâtel. J'ai également fait l'école hôtelière à Lausanne et j'ai exploité un restaurant dans les années 1990. J'habite à dix mètres du B.________où je me rends quasi quotidiennement. Peu à peu, je suis devenu un copain de Z.________. Je n'ai jamais eu aucune activité en relation avec ce restaurant. Je ne suis qu'un client. Z.________ voulait créer une société pour dissocier le bâtiment du restaurant. J'ai accepté d'être son associé au départ pour rendre service et à titre amical. Je n'ai jamais été rémunéré. Je n'ai jamais rien fait dans le cadre de cette société, si ce n'est signer peut-être une procuration. Je n'ai jamais vu de comptes, ni engagé personne. Lors de la création de la société, on a été chez le notaire Uldry. Il m'a semblé plus simple que je sois désigné comme le représentant de la société. Je présume qu'une des raisons était les problèmes financiers de Z.________, de manière à éviter la saisie des biens investis dans la société. Mon idée était qu'après la création de la société, il pouvait la reprendre seul. Je pense que j'ai commis une erreur. Le notaire ne nous a pas informé à ce sujet. Les statuts ont été rédigés par Me Uldry, ainsi que le contrat d'apport. Je n'ai rien fait moi-même. Pour ce qui est de l'assemblée générale de mai 2002, je n'ai aucun souvenir, probablement en raison de mes problèmes de santé. Je suis bipolaire avec des hauts et des bas. Je me suis marié le 22 mai 2004. Dans mon esprit, mon épouse a été engagée en 2005 par Z.________. Je suis toutefois conscient que celle-ci a été formellement engagée par Y.________ Sàrl. C'est Z.________ qui m'a proposé spontanément d'engager mon épouse"...

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même quand l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 328, consid. 7b/bb; SVR 2001 ALV no 14 pp 41-42, consid. 2a; DTA 2000 14 p. 70s, consid.2).

Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V, 239 consid. 7b/bb).

Selon la jurisprudence du Tribunal des assurances, à l'instar des administrateurs d'une SA, les associés d'une société à responsabilité limitée, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, disposent ex lege du pouvoir de fixer les décisions de gestion et de représentation que la société est amenée à prendre notamment comme employeur ou, à tout le moins, de les influencer considérablement au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Cette circonstance permet à elle seule d'exclure le droit aux indemnités de chômage, sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités que l'assuré, respectivement son conjoint, exerçaient concrètement au sein de la société (ATF 122 V, 273 consid. 3). Comme on l'a vu ci-dessus, la jurisprudence réserve toutefois le droit à l'indemnité d'un assuré qui, s'étant trouvé dans une position assimilable à celle d'un employeur, a quitté définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, ou a rompu définitivement tout lien avec une entreprise qui continue d'exister à la suite de la résiliation du contrat de travail. Lorsqu'il s'agit d'un membre du conseil d'administration d'une SA ou d'un associé d'une Sàrl, l'inscription au Registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V, 273 consid. 3; DTA 2004 no 21 p. 198 consid. 3.2; DTA 2005 no 23 p. 270 consid. 3). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATFA C 175/04 du 29 novembre 2004). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. Si, malgré le maintien de l'inscription au Registre du commerce, l'assuré prouve que concrètement il ne possédait plus ce pouvoir de décision, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il n'y avait pas détournement de la loi (ATFA C353/05 du 4 octobre 2006; C194/03 du 14 avril 2005).

3.                                a) Il résulte de la jurisprudence mentionnée ci-dessus que, en principe, la recourante n'avait pas droit à des indemnités de chômage dès lors que, au moment déterminant, son époux était inscrit au Registre du commerce comme associé-gérant de l'entreprise qui l'avait licenciée, ceci sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités que ce dernier exerçait concrètement au sein de la société. On l'a vu, la jurisprudence réserve cependant l'hypothèse dans laquelle il est démontré que, malgré le maintien de l'inscription au Registre du commerce, la personne concernée a rompu définitivement tout lien avec la société et que, concrètement, elle ne possédait plus de pouvoir de décision au moment déterminant.

b) En l'occurrence, la recourante soutient que son époux n'aurait jamais exercé d' activité au sein Y.________ et qu'il aurait simplement participé à la création de cette société pour rendre service à Z.________. L'instruction menée par le tribunal, notamment l'audition de l'époux de la recourante et de Z.________, a permis d'établir que cette affirmation est exacte, en tous les cas au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante requis dans le domaine des assurances sociales. L'instruction a ainsi permis d'établir que Z.________, qui exploite le café-restaurant "B.________" depuis une vingtaine d'années, a souhaité à un moment donné créer une société afin de dissocier l'exploitation du restaurant de l'immeuble abritant ce dernier, qui est la propriété d'une société en mains de son épouse et de sa soeur. Apparemment, cette démarche a été effectuée, sur conseil d'un notaire, en relation avec la séparation des époux Z.________. Dès lors qu'il avait besoin d'une autre personne pour créer la société, Z.________ a pensé à BX.________, qui était un client régulier de l'établissement et présentait l'avantage de disposer de connaissances juridiques. Au moment de la création de la société, pour des motifs que l'instruction n'a pas permis d'établir clairement, mais qui étaient apparemment en relation avec la situation financière de Z.________, BX.________ a été désigné comme associé-gérant. Ce dernier a toutefois signé au mois de décembre 2001 une procuration générale en faveur de Z.________, qui a été intégrée aux statuts de la société Y.________. Sous réserve d'une assemblée générale tenue au mois de mai 2002 au cours de laquelle BX.________ a démissionné comme gérant de la société et où Z.________ a été nommé à sa place, BX.________ n'a par la suite eu aucun lien ou activité quelconque en relation avec Y.________. C'est ainsi Z.________ seul qui, au bénéfice de la procuration dont il disposait, a engagé la recourante au mois de février 2005.

C) Il résulte de ce qui précède que BX.________ n'avait aucune activité au sein de Y.________ au moment où celle-ci a engagé son épouse. Il en allait de même au moment où le contrat de travail de cette dernière a été résilié et où elle a demandé le versement des indemnités de chômage. On ne se trouve dès lors pas dans le cas d'une personne qui, au moment déterminant, poursuit son activité au sein de la société et est, de par sa situation particulière, susceptible d'exercer une influence sur la perte de travail. Au contraire, on se trouve dans l'hypothèse visée par la jurisprudence du Tribunal fédéral dans laquelle on considère, à titre exceptionnel, qu'il n'y a pas de détournement de la loi malgré le fait que l'assurée, respectivement son époux, était encore inscrit au Registre du commerce comme associé ou associé-gérant d'une Sàrl (cf. ATF C353/05 du 4 octobre 2006 précité consid. 2). Partant, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier retourné à la Caisse afin que celle-ci examine si les autres conditions pour que le droit à l'indemnité puisse être admis en application de l'art. 8 al. 1 LACI sont remplies.

Vu le sort du recours, les frais sont laissés à la charge de l'Etat. La recourante, qui a agi par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit aux dépens requis, qui sont mis à la charge de la Caisse.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision de la Caisse cantonale de chômage du 16 octobre 2006 est réformée en ce sens que l'opposition est admise. Le dossier est retourné à la Caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision au sens des considérants.

III.                                La Caisse cantonale de chômage est débitrice de AX.________ d'un montant de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens.

IV.                              Le présent arrêt est rendu sans frais.

eg/Lausanne, le 29 mars 2007

 

                                                          Le président:                                  

                                                                                                                 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.