CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 27 juin 2007
Composition	M. Alain Zumsteg, président; Mme Ninon Pulver et Marc-Henri Stoeckli, assesseur;. Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines, greffière.

 

Recourante

X.________, à ********

  

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, 1014 Lausanne

  

Autorité concernée

Office régional de placement de Pully, 1009 Pully

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 24 novembre 2006 (refus d'indemnité)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________, née en 1975, est titulaire d'une licence en lettres (géographie, sciences sociales, français) de l'Université de Lausanne depuis octobre 2002.

Du 1^er février au 31 juillet 2005, elle a enseigné le français au Centre de formation "Y.________" (Y.________), à 1********, selon les besoins de ce centre. Cet emploi, reposant sur un contrat conclu oralement, a été résilié en raison d'un volume de travail insuffisant.

Depuis septembre 2004, sur la base d'un contrat oral également, l'intéressée a enseigné le français à Z.________ (Z.________), à 2********, selon les besoins de cette école et à un taux d'occupation variable. Elle a travaillé pour Z.________ de septembre 2004 à janvier 2005 et de mai 2005 à octobre 2005. Elle y a à nouveau enseigné depuis avril 2006.

B.                               X.________ s'est inscrite en tant que demandeuse d'emploi à l'Office régional de placement de Pully (ORP) le 23 mai 2006. Le 2 juin 2006, elle a demandé à la Caisse cantonale de chômage (la caisse) le versement d'indemnités de chômage à compter du 23 mai 2006 en déclarant être disposée à travailler à plein temps.

C.                               Le 31 juillet 2006, la caisse a refusé à X.________ le droit aux indemnités de chômage au motif que durant le délai-cadre de cotisation allant du 23 mai 2004 au 22 mai 2006 elle ne justifiait d'une activité soumise à cotisation que d'une durée de sept mois.

Par décision du 14 août 2006 annulant et remplaçant celle du 31 juillet 2006, la caisse a dénié à X.________ le droit aux indemnités de chômage, motif pris qu'elle travaillait sur appel en qualité d'enseignante auprès d'Z.________ depuis le 1^er septembre 2004 et auprès du Y.________depuis le 1^er février 2005.

D.                               Contre cette décision, X.________ a formé opposition auprès de la caisse, alléguant que le contrat de travail avec Y.________ avait été résilié; elle a ajouté qu'elle cherchait un emploi fixe à 100% et demandé à ce que son activité auprès d'Z.________ soit considérée comme gain intermédiaire en attendant de trouver un travail fixe. A son opposition, elle a joint un "contrat-cadre pour travail occasionnel" du 6 septembre 2006, par lequel l'Z.________ a mis par écrit, à sa demande, les conditions d'engagement depuis avril 2006. Ce "contrat-cadre pour travail occasionnel" contient notamment les clauses suivantes :

"1. Nature du contrat

Le présent contrat-cadre est conclu entre le travailleur et Z.________, pour une durée indéterminée et règlera les rapports de travail chaque fois qu'un engagement de durée déterminée sera conclu. Le travailleur ne peut en aucun cas prétendre à un engagement ou à un travail de durée indéterminée. Si une proposition d'engagement est faite par l'employeur, le travailleur est libre d'accepter ou de la refuser sans indication de motif. L'employeur n'est pas tenu de fournir au travailleur des propositions d'engagement régulièrement.

2. Nature du travail

Les contrats de durée déterminée que l'employeur soumettra au travailleur seront liés à l'enseignement des langues dans le cadre de cours privés ou de groupe à l'intérieur ou à l'extérieur des murs de Z.________.

3. Durée des engagements

Pour chaque engagement se rapportant à ce contrat-cadre, la durée des cours sera définie par Z.________ uniquement, selon les buts et désirs de sa clientèle. La durée de l'engagement peut varier en fonction des progrès et souhaits des étudiants et des impératifs d'Z.________.".

Par décision du 24 novembre 2006, la caisse a rejeté l'opposition formée par X.________, estimant que le contrat de travail conclu avec l'Z.________ était un contrat de travail sur appel et qu'elle ne subissait, dans les périodes où elle n'était pas appelée à travailler, ni perte de travail ni perte de gain.

E.                               Depuis avril 2006, X.________ a travaillé auprès d'Z.________ en avril (43 heures), juin (56,33 heures), juillet (75 heures), août (111 heures), septembre (19 heures) et octobre 2006 (60 heures). En septembre 2006, elle a également enseigné durant cinq jours (24 heures) auprès du Y.________, selon un "contrat de travail pour personnel temporaire". Sur la formule "Attestation de gain intermédiaire", Y.________ a indiqué sous la rubrique "Motif de la résiliation du rapport de travail" : "Pas de possibilité d'engager des enseignants auxiliaires. Volume de travail insuffisant". X.________ a déclaré les revenus acquis depuis le 23 mai 2006 comme gains intermédiaires.

F.                                Contre la décision sur opposition de la caisse du 24 novembre 2006, X.________ a interjeté un recours posté le 23 décembre 2006. Elle conclut implicitement à ce que son droit aux indemnités de chômage soit reconnu.

Dans sa réponse du 11 janvier 2007, la caisse a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.

L'ORP a produit son dossier sans formuler d'observations.

Les parties n'ont pas formulé de réquisition tendant à compléter l'instruction dans le délai qui leur avait été imparti pour ce faire.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                                L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 [LACI; RS 837.0]). Or, s'il est partie à un contrat de travail sur appel, l'assuré ne subit aucune de perte de travail, respectivement aucune perte de gain lorsqu'il n'est pas appelé (DTA 1991 no 7), son temps de travail prévu contractuellement étant considéré comme normal (ATF 107 V 59).

On est en présence d'un rapport de travail sur appel lorsque le travailleur prend l'engagement d'exercer l'activité chaque fois que l'employeur fait appel à lui, avec la particularité qu'il a l'obligation de se tenir à disposition et n'est pas libre de refuser l'appel. Cette relation de travail donne en principe lieu à un contrat de durée indéterminée, à tout le moins dès que le recours au travailleur présente une certaine régularité. En contrepartie, si le travailleur ne connaît pas à l'avance le moment de sa mise à contribution, il peut néanmoins compter sur la stabilité du volume de travail, ainsi que sur un taux de rémunération horaire. Ainsi, lorsque l'employeur cesse momentanément de faire appel au travailleur, il est réputé en demeure de fournir le travail dans la mesure de la moyenne précédente et doit payer le salaire équivalent à cette moyenne; s'il cesse définitivement de faire appel au travailleur, c'est-à-dire s'il entend mettre fin aux rapports de travail, il doit respecter le délai de congé en calculant sa durée en fonction de la conclusion des rapports de travail, et non pas en additionnant les périodes de travail effectives (P. Engel, Contrats de droit suisse, p. 276; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2^ème éd., Lausanne 1996, p. 339; JAR 1989 p. 94).

Par contre, dans le cas du travail à temps partiel dit irrégulier, auxiliaire ou occasionnel, l'employeur requiert la prestation de service d'une même personne - par exemple pour résorber un surcroît momentané de travail ou remplacer un employé absent - avec la particularité que le travailleur occasionnel a la liberté d'accepter ou de refuser la proposition d'engagement ainsi que de travailler pour un autre employeur; à chaque engagement se crée un contrat de durée déterminée, qui s'éteint par la simple expiration du temps, respectivement au terme de l'engagement prévu. Enfin, le travail à temps partiel irrégulier - atypique - doit être distingué du travail à temps partiel dit régulier, stipulé pour une durée déterminée ou indéterminée, tel un emploi à la demi-journée, à raison de plusieurs heures par jour ou offert certains jours de la semaine (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., p. 337; Rehbinder, Berner Kommentar, N 25 et ss ad art. 319 CO; RFJ 1993 no 30 p. 66; P. Engel, op. cit., p. 274 ss).

Dans tous les cas de figure précités, la commune et réelle intention des parties (art. 1 et 18 CO) est tenue pour déterminante lorsqu'il s'agit de qualifier le type de relation de travail en cause. A ce titre, seront notamment pris en considération, outre les termes d'un contrat passé en la forme écrite, les circonstances réelles du cas d'espèce telles la périodicité de l'appel, l'ancienneté des relations entre parties ainsi que le montant du salaire (P. Engel, op. cit.; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit.). Sous ce dernier aspect, le fait que le salaire soit plus élevé que la moyenne pratiquée dans la branche, pour tenir compte de la disponibilité du travailleur, constitue un indice que l'on ne se trouve pas en présence d'un contrat de durée indéterminée (RFJ 1993 no 30 p. 66).

3.                                En l'espèce, le contrat de travail conclu oralement avec Y.________ a été résilié (v. lettre de confirmation de résiliation du contrat de travail oral du Y.________du 17 août 2006, ad acta de la caisse). Depuis le 31 juillet 2005, la recourante n'a enseigné au Y.________que pour une période de 24 heures en septembre 2006. De sorte que n'est en cause ici que la qualification du contrat de travail conclu d'abord oralement, puis par écrit, entre la recourante et l'Z.________.

En l'occurrence, le "contrat-cadre pour travail occasionnel" du 6 septembre 2006 conclu entre la recourante et l'Z.________ s'applique à des engagements d'enseignement irréguliers, de durée déterminée, la recourante ne pouvant en aucun cas prétendre à un engagement ou à un travail de durée indéterminée. A chaque engagement, la recourante doit assumer des cours, dont la durée est définie uniquement par l'employeur, selon les buts et désirs de sa clientèle. La durée d'engagement diffère d'une fois à l'autre, car elle varie en fonction des progrès et souhaits des étudiants et des impératifs de l'employeur. L'enseignement s'effectue dans le cadre de cours privés ou de groupe, à l'intérieur ou à l'extérieur des murs de l'employeur. C'est pourquoi l'employeur ne peut garantir à la recourante un taux d'activité et un salaire mensuel minima. En outre, la recourante est libre d'accepter ou de refuser une proposition d'engagement faite par l'employeur, sans indication de motif. Enfin, l'employeur n'est pas tenu de fournir régulièrement des propositions d'engagement à la recourante (v. contrat-cadre pour travail occasionnel du 6 septembre 2006, clauses 1 à 3). Parallèlement aux engagements offerts par l'Z.________ selon ses besoins, la recourante est libre de travailler pour un autre employeur, ce qu'elle a d'ailleurs fait de mai à juillet 2005 et en septembre 2006. De toute évidence, ces éléments sont caractéristiques du travail occasionnel. Le fait que le "contrat-cadre" a été conclu pour une durée indéterminée ne fait pas obstacle à cette interprétation et ne suffit pas à qualifier le rapport de travail entre la recourante et l'Z.________ de travail sur appel ainsi que le prétend la caisse. En effet, chaque partie peut, de fait, mettre immédiatement fin au "contrat-cadre" en le résiliant dans les délais légaux et en refusant tout nouvel engagement pour ce qui concerne la recourante ou en n'offrant plus aucun engagement en ce qui concerne l'employeur. La durée indéterminée du "contrat-cadre" n'existe que sur le papier depuis le 6 septembre 2006. C'est bien ce qui a incité la recourante à rechercher un travail fixe à temps complet et à conserver ses engagements occasionnels en vue de réduire le dommage à l'assurance-chômage. Au surplus, il est à noter que le recourante, depuis septembre 2004, a travaillé pour l'Z.________ de manière très irrégulière, soit de septembre 2004 à janvier 2005, de mai 2005 à octobre 2005, en avril 2006 et de juin 2006 à octobre 2006; sa charge d'enseignement par mois a varié entre 19 heures pour le moins et 120 heures pour le plus. Le contrat oral, puis écrit, conclu avec l'Z.________ ne peut dès lors être qualifié de travail sur appel. De sorte que le tribunal retient, l'aptitude au placement de la recourante n'ayant jamais été contestée et les conditions posées à l'art. 8  al. 1 let. a et b LACI étant remplies, qu'elle a droit aux indemnités de chômage, sous déduction des gains intermédiaires réalisés, pour autant que les autres conditions du droit soient remplies.

4.                                Il convient de relever ici que, durant le délai-cadre de cotisation allant du 23 mai 2004 au 22 mai 2006, la recourante a travaillé de septembre 2004 à janvier 2005 pour l'Z.________, de février 2005 à juillet 2005 pour Y.________, de mai 2005 à octobre 2005 pour l'Z.________ et en avril 2006 pour l'Z.________. A première vue, elle justifie d'une activité soumise à cotisation qui dépasse sept mois (v. décision de la caisse du 31 juillet 2006). La durée de l'activité soumise à cotisation durant le délai-cadre de cotisation reste néanmoins à examiner par la caisse, tout comme les autres conditions du droit à l'indemnité autres que celles de l'art. 8 al. 1 let. a et b LACI, ces dernières étant remplies.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 Les décisions de la Caisse cantonale de chômage des 24 novembre 2006,
14 août 2006 et 31 juillet 2006 sont annulées.

III.                                La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle statue à nouveau, dans le sens des considérants, sur le droit de la recourante à l'indemnité de chômage.

IV.                              Il n'est pas perçu d'émolument de justice ni alloué de dépens.

Lausanne, le 27 juin 2007

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.