CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 7 décembre 2007

Composition

M. Alain Zumsteg, président; MM. Charles-Henri Delisle et François Gillard, assesseurs; M. Pascal Marchand, greffier

Recourant

A.X.________, à ********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Instance juridique chômage,

Autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,

Office régional de placement de Nyon,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 14 décembre 2006 (inaptitude au placement à compter du 27 octobre 2005)

Vu les faits suivants

A. A.X.________, né le 23 mars 1973, est au bénéficie d’une formation de vendeur. Il a travaillé en qualité de "sales agent Y.________ center" au sein de Z.________ Switzerland AG dès le 1^er novembre 2002. Il a été licencié en date du 22 avril 2005 pour le 31 juillet 2005, il s'est annoncé le 1^er juillet 2005 auprès de l’Office régional de placement de Nyon (ci-après : l’ORP) et a demandé des indemnités chômage dès le 1^er août 2005.

B. L’assuré a été engagé à temps partiel le 2 janvier 2006 par A.________ Sàrl, en qualité de vendeur et technicien dans le domaine informatique, pour un salaire de Fr. 25.-/h. Il a continué de solliciter les prestations de l’assurance-chômage en déclarant les gains intermédiaires qu’il percevait au sein de ladite société, soit 44 heures en janvier et février 2006, 100 heures en avril et 36 heures en mai.

C. A.________ Sàrl, dont le but est: "activités et services en matière de comptabilité et d'administration; commerce de matériel informatique et création de sites, conseils et dépannages y relatifs", a été constituée au mois d’octobre 2005 par B.X.________, avec une part de 15'000 fr., et par A.X.________, avec une part de 15'000 francs. Tous deux étaient inscrits comme associés gérants, avec signature individuelle. Ils partageaient la même adresse privée et sont aujourd'hui mariés.

D. Ayant appris le 1^er mars 2006 que l’assuré exerçait depuis le 27 octobre 2005 la fonction d’associé gérant avec signature individuelle auprès de A.________ Sàrl, l’ORP lui a demandé de fournir plus d’informations sur l’emploi en question afin qu’il puisse se prononcer sur son aptitude au placement.

Par courrier du 22 mars 2006, l’intéressé a expliqué qu’il n’exerçait aucune fonction dirigeante au sein de A.________ Sàrl et qu’il était disposé à accepter un emploi à plein temps ou à temps partiel en complément du travail effectué auprès de A.________ Sàrl.

Le 29 mai 2006, l’ORP a demandé à A.________ Sàrl qu’elle lui fournisse des précisions sur l’activité exercée par A.X.________. Celle-ci a, par la plume de B.X.________, expliqué ce qui suit :

"En réponse à votre demande de complément d’instruction concernant M. A.X.________, je vous informe que ce dernier est employé par A.________ Sàrl en tant que vendeur et technicien dans le domaine informatique. Son temps d’occupation n’est pas quantifiable en heures mais en fonction du chiffre d’affaires apporté à la société.

Ne pouvant être seule pour créer une Sàrl, j’ai demandé à M. A.X.________ de bien vouloir être partie prenante de A.________ Sàrl. M. A.X.________ n’a rien investi dans la société, si ce n’est par l’apport de son matériel informatique privé. Il a toujours été clair que, si M. A.X.________ trouve un travail à plein temps ou complémentaire à cette activité, il conserverait ses parts sauf si lui-même en décide autrement. Il n’y a pas d’autres dirigeants de A.________ Sàrl et sa signature individuelle me permet d’avoir une personne qui puisse traiter l’administratif de la société en cas d’absence prolongée. (…)."

Par décision du 16 juin 2006, l’ORP a constaté que l’assuré était inapte au placement dès le 27 octobre 2005 au motif qu’il exerçait la fonction d’associé gérant avec signature individuelle auprès de A.________ Sàrl.

E. Le 27 juin 2006, l’assuré a fait opposition à cette décision, concluant à son annulation et à ce que son aptitude au placement soit reconnue dès le 27 octobre 2005. Il a précisé qu’il avait commencé à travailler au sein de A.________ Sàrl le 1^er janvier 2006, et non le 27 octobre 2005 comme le prétendait l’ORP, qu’il considérait que cet emploi, qui pouvait être évalué à un taux d’activité d’environ 30%, ne l’empêchait pas de rechercher un autre emploi, et qu’il avait entamé des démarches afin de radier sa fonction d’associé gérant auprès de A.________ Sàrl. Il a effectivement été radié le 6 juillet 2006, B.X.________ devenant seule associée gérante, avec une part de 20'000 francs.

L'ORP a renoncé à déposer des observations. Pour sa part, l’assuré a complété ses motifs le 29 juillet 2006 qui seront repris par la suite dans la mesure utile.

Par courrier du 19 octobre 2006, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, (ci-après : le Service de l’emploi) a demandé à l’assuré de compléter les listes de « Preuves de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » qu'il avait remises à l’ORP dès le mois d’octobre 2005, en indiquant le résultat de chacune de ses démarches et en précisant les motifs de non engagement. L’assuré a répondu de la manière suivante à la demande du Service de l’emploi :

"Je vous retourne les listes de preuves de recherches d’emploi malheureusement complétées de mémoire. Effectivement, n’ayant aucune nouvelle de votre part durant trois mois j’ai été découragé et, pensant que vous ne désiriez pas entrer en matière sur mon cas, je n’ai pas conservé le contenu de mon classeur de recherches d’emplois.

Comme vous l’aurez constaté, je n’ai rien envoyé pour le mois de septembre, ni à l’ORP, ni à la caisse de chômage. J’ai pour septembre et octobre effectué uniquement les offres étant très proche de mes compétences sans compter toucher un complément chômage.

Je me rends compte que ma réaction n’était pas la bonne. Vous comprendrez que de rester dans l’attente n’est pas évident, j’ai fait mon possible pour trouver un revenu même petit afin de ne pas être dépendant à 100% d’aide tel que l’assurance-chômage. Et c’est depuis que j’ai ce revenu partiel que les ennuis ont commencé, de quoi être encore plus découragé. (…)"

Le 19 octobre 2006, le Service de l’emploi a demandé à A.________ Sàrl de le renseigner sur ses activités, sur son personnel ainsi que sur l’article publicitaire publié par le journal « La Côte ». Cet article présentait l’assuré, ainsi que son activité au sein de A.________ Sàrl, de la manière suivante :

"La société A.________ Sàrl a ouvert son bureau en novembre 2005. (...) B.________ bénéficie d'une expérience professionnelle de plus de quinze ans dans le secteur comptable et met son savoir-faire à disposition de ses clients afin d'organiser, classer, comptabiliser leurs documents et effectuer tout le suivi administratif relatif au bon fonctionnement d'une entreprise. Ces tâches ne justifiant pas nécessairement l'occupation d'une personne à plein temps, Joëlle vous propose de les gérer dans vos locaux ou à son bureau si vous ne possédez pas de logiciel comptable. Vous pourrez ainsi vous consacrer à la productivité de votre entreprise et gérer vos coûts grâce à l'outsourcing selon le volume de travail, et ceci sans vous déplacer! A.X.________, quant à lui, bénéficie d'une formation dans la vente et a travaillé dans divers secteurs, notamment la téléphonie mobile. Passionné d’informatique depuis des années, il met à la disposition de ses clients, tant les PME que les privés, sa motivation à trouver les meilleures solutions dans un domaine complexe pour beaucoup de gens. Il vous propose aussi bien le dépannage hardware et software, la vente, l’installation, la connectique, la sécurisation de votre matériel que la création de sites internet. Il se déplace rapidement sur simple appel de votre part. Il donne également des cours, dans les locaux de A.________ Sàrl, pour les personnes qui débutent sur Internet ou avec la suite Microsoft Office."

A.________ Sàrl a été également invitée à s’expliquer sur le nombre d’heures effectuées par mois par l’assuré compte tenu du fait que sur les attestations de gain intermédiaire, elle avait précisé que A.X.________ effectuait 44 heures de travail par mois, alors qu’elle avait déclaré à l’ORP le 3 juin 2006 que le temps d’occupation de celui-ci n’était pas quantifiable en heures, mais en fonction du chiffre d’affaires. A.________ Sàrl a fait parvenir ses comptes d’exploitation et a répondu le 23 octobre 2006 de la manière suivante à la demande du Service de l’emploi :

"1. La date d’ouverture de mon bureau est le 1^er novembre 2005 et les horaires sont du lundi au jeudi de 8 heures à 18 heures et le vendredi de 8 heures à 17 heures.

2. La seule personne employée dans la société à l’ouverture est B.X.________, chemin ********, à un taux d’occupation d’environ 80%. Le cahier des charges comprend l’établissement de la comptabilité de plusieurs clients ainsi que l’administratif y relatif, la vente et le conseil informatique ainsi que divers travaux d’entretien et de livraison.

3. Au 1^er janvier, engagement de M. A.X.________, chemin ********. Il a été engagé au chiffre d’affaires afin qu’il ne soit plus à charge totale du chômage en attendant de retrouver un emploi rémunéré à 100%. J’ai fait ce publi-reportage qui a paru, comme vous avez pu le constater, le 15 juin 2006 afin de promouvoir la société et que M. A.X.________ puisse gagner sa vie correctement, n’étant plus pris en charge par le chômage. Comme stipulé dans notre précédente lettre, M. A.X.________ travaillait jusqu’à fin septembre 2006 environ entre dix et quinze heures par semaine. Suite à un nouveau mandat, son salaire va évoluer, donc encore diminuer les indemnités de chômage. Ceci ne remet bien évidemment pas en cause son aptitude au placement dans une autre entreprise, que ce soit à 100% ou en complément d’activité.

(…)

5. En ce qui concerne les feuilles de gain intermédiaire, vous constaterez que les heures de janvier et février sont de 44 heures par mois, pour avril de 100 heures, pour mai de 36 heures, pour juin de 40 heures, pour juillet de 64 heures. Ce nombre d’heures est basé sur le travail effectif de M. A.X.________ chaque mois. L’horaire est fixé par les besoins des clients de la société. M. A.X.________ établit des fiches de travail utilisées pour la facturation émise et contrôlé par mes soins."

Le 30 octobre 2006, suite à la réponse de A.________ Sàrl, le Service de l’emploi a encore demandé à celle-ci de répondre aux questions suivantes :

"1. Comment faut-il comprendre que votre société n’emploie depuis le 1^er novembre 2006 qu’une seule collaboratrice à 80% alors que votre bureau est ouvert 47 heures par semaine et que vous avez indiqué, sur les attestations de gain intermédiaire, que l’horaire normal de travail dans l’entreprise est de 40 heures par semaine ?

2. Comment, depuis le 1^er novembre 2005, étaient effectuées les tâches confiées à M. A.X.________, selon le publi-reportage du journal « La Côte » ?

3. M. A.X.________ indique pour sa part que c’est le 1^er novembre 2005 que vous l’avez engagé pour le 1^er janvier 2006 ; pour quelles raisons son engagement n’a-t-il pas pu intervenir plus tôt ?"

A.________ a répondu le 6 novembre 2006 de la manière suivante :

"1. Le fait d’être une société de services implique que nous sommes amenez à être principalement en clientèle extérieure. Cela signifie que nous sommes atteignables sur nos téléphones portables 47 heures par semaine et non que nous sommes présent à notre bureau pendant ces 47 heures.

2. B.X.________ a effectué ces tâches, principalement la vente et le conseil informatique, pendant cette période. Etant donné qu’elle avait un gros mandat comptable à effectuer pendant cette période, elle n’avait pas le temps de développer le côté informatique. C’est pourquoi, elle a préféré confier cette tâche au 1^er janvier 2006 à A.X.________.

3. Vous comprendrez que la mise en place d’une société ne se fait pas en un jour, c’est pourquoi il est nécessaire que la société soit « organisée » de manière à pouvoir accueillir une personne supplémentaire. Il était donc normal que A.X.________ commence en janvier et non plus tôt."

Par décision sur opposition du 14 décembre 2006, le Service de l’emploi a rejeté l’opposition de A.X.________ et a maintenu la décision de l’ORP du 16 juin 2006.

F. Par acte du 29 janvier 2007, A.X.________ a recouru au Tribunal administratif contre la décision sur opposition du Service de l’emploi, en concluant à ce que ladite décision soit annulée et à ce qu’il soit déclaré apte au placement dès le 27 octobre 2005.

Dans ses déterminations du 23 février 2007, le Service de l’emploi a précisé que les explications de A.________ Sàrl, de même que le publi-reportage publié dans le journal « La Côte » démontraient que l’activité de l’assuré était indispensable à l’existence de la société. Il a par conséquent conclu au rejet du recours. Pour sa part, l'ORP a renoncé à déposer des observations.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2. En application de l'art. 8 al. 1 lettre f de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI ; RS 837.0) l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne - et d'autre part la disposition d'accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATFA du 14 février 2006 dans la cause C 117/05 consid. 3 et réf.). Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATFA C 117/05 précité consid. 3). La jurisprudence considère ainsi qu'un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (DTA 1996/1997 no 36 p. 199).

3. En l’espèce, l’assuré est devenu associé-gérant avec signature individuelle auprès de A.________ Sàrl dès le 27 octobre 2005. Il doit par conséquent être assimilé à une personne de condition indépendante, compte tenu du fait qu’il bénéficiait déjà des indemnités de chômage avant d’exercer la fonction d’associé gérant. En effet, un assuré qui, après la survenance de son chômage, participe à l’exploitation d’une société en tant que gérant (employé de la société) doit être assimilé, sous l’angle de la réalité économique, à une personne de condition indépendante (ATF C 241/05 du 6 avril 2006, consid. 2.3 ; C 224/01 du 13 décembre 2002, consid. 4.3.). En revanche, s’il participait déjà à l’exploitation d’une société en qualité de gérant et qu’il est toujours employé par la société en cause une fois la perte de travail survenue, son cas doit être examiné sous l’angle du contournement de l’art. 31. al. 3 let. c LACI (v. Tribunal administratif, arrêt PS 2005.077 du 31 octobre 2005 ; ATF C 112/01 du 15 février 2002, consid. 3c).

4. L’assuré a travaillé à temps partiel en qualité de vendeur et technicien dans le domaine informatique auprès de A.________ Sàrl dès le 1er janvier 2006. Pour que le gain retiré de cette activité indépendante puisse être assimilé à un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI, l’activité ne doit pas générer des revenus pouvant être considérés comme convenables au sens de l’art. 16 al. 2, let. a et i LACI, l’engagement dans l’activité indépendante ne doit pas remettre en cause l’aptitude au placement, soit la volonté et la possibilité pour le chômeur d’accepter un travail salarié, et l’assuré doit être disposé et en mesure de mettre un terme à son activité indépendante dans un délai de réaction relativement court. La première et la troisième condition sont remplies en l’espèce puisque le revenu tiré de l’activité en question n’est pas convenable en termes de rémunération et que le délai de réaction, évalué entre deux à trois mois (Boris Rubin, Assurance-chômage, Schulthess, Zürich, Basel, Genf, 2006, p. 223), peut être respecté dans notre cas. Il reste dès lors à examiner la condition de l’aptitude au placement. Différents indices, tels que le degré d’engagement dans l’entreprise, le temps disponible, les recherches d’emploi, doivent être analysés pour déterminer si une personne est apte au placement (Boris Rubin, op. cit., p. 222).

S'agissant des offres de services de l’assuré, on constate tout d’abord que, si le recourant n’a pas fait parvenir à l’ORP la liste de « Preuve de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » des mois d’août et de septembre 2006, il s'en est expliqué par le fait, que n’ayant plus de nouvelles de l’ORP, il pensait que celui-ci ne désirait plus entrer en matière sur son cas. Pour le reste, et mis à part les deux mois (mai et juin 2005) précédant son chômage, il a fait parvenir chaque mois la liste de « Preuve de recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi »; de plus, des réponses d’employeurs à ses offres de services figurent au dossier, contrairement à ce que prétendait le Service de l’emploi, selon lequel aucune des recherches d’emploi alléguées par l’assuré depuis le mois d’octobre 2005 n’avaient été établies.

En ce qui concerne son degré d’engagement au sein de A.________ Sàrl, le recourant a toujours affirmé qu’il n’y exerçait aucune fonction dirigeante. B.X.________ a quant à elle expliqué qu’elle avait demandé à l’assuré d’être associé gérant uniquement pour la remplacer en cas d’absence prolongée et parce qu’elle ne pouvait créer seule une Sàrl. Elle a également précisé qu’elle s’était occupée seule du secrétariat, de la comptabilité et de l’informatique d’octobre 2005 à fin décembre 2005. Elle avait par la suite engagé A.X.________, puisqu’un important mandat comptable lui avait été confiée et qu’elle ne disposait dès lors plus du temps nécessaire pour effectuer toutes ses tâches.

Selon les attestations de gain intermédiaires établies par A.________ Sàrl, le taux d'occupation du recourant a varié entre une quarantaine d'heures par mois, en général, et une centaine au maximum. Ces chiffres correspondent au compte d'exploitation produit par A.________ Sàrl, qui fait état d'un salaire total de 10'000 fr. versé à A.X.________ durant la période du 14 octobre 2005 au 23 octobre 2006. Le même compte révèle que les deux tiers du chiffre d'affaires ont été réalisés dans le secteur comptabilité. On ne peut dès lors pas déduire de ces chiffres, comme le fait le Service de l'emploi, que la viabilité de A.________ Sàrl reposait "dès sa création et pour une bonne part sur la personne de l'assuré en raison de ses connaissances professionnelles". On ne saurait non plus présumer que les indications données par A.________ Sàrl ne sont pas dignes de foi du seul fait que l'associé gérante de cette société est l'épouse du recourant. Si, comme le relève l'autorité intimée, il n'existe pas en droit des assurances sociales un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré, il demeure que les organes de l'assurance chômage doivent rendre leur décision sur la base de faits qui, à défaut d'être établis de manière irréfutable, présentent à tout le moins un degré de vraisemblance prépondérant; il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible (ATF 125 V 193 p. 195; 121 V 45 p. 47). A cet égard, les éléments objectifs dont on dispose au dossier ne permettent pas de conclure que le degré d'engagement du recourant au sein de A.________ Sàrl excluait qu'il ait voulu et pu mettre rapidement un terme à cette activité au cas où il aurait trouvé un emploi salarié.

C'est dès lors à tort que l'ORP et le Service de l'emploi l'ont déclaré inapte au placement.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l’emploi du 16 juin 2006 est réformée en ce sens que l'opposition de A.X.________ à la décision de l'ORP de Nyon du 16 juin 2006 est admise et ladite décision annulée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 7 décembre 2007

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée