TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 3 avril 2008

Composition

Mme Aleksandra Favrod, présidente; Mmes Isabelle Guisan et Danièle Revey, juges

Recourante

X.________, à ********, représentée par Jean-Pierre BLOCH, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Instance juridique chômage Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,

Autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,

Office régional de placement de Lausanne,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage du 19 février 2007 (refus d'une demande de reconsidération)

Vu les faits suivants

A. X.________, ressortissante éthiopienne née le 23 juillet 1979, a déposé une demande d’asile le 16 février 1999 auprès de l’Office fédéral des réfugiés (ODR) - devenu Office fédéral des migrations (ODM). Elle a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour pour requérant d'asile (permis N). Sa demande d'asile a été rejetée le 28 avril 1999.

Le 28 avril 2003, elle a demandé à l'ODR de pouvoir consulter son dossier expliquant qu'elle avait appris, à l'occasion des démarches en vue de son mariage, qu'une décision négative avait été rendue à son encontre.

Le 6 juin 2003, elle a recouru contre la décision précitée de l'ODR auprès de la Commission suisse de recours en matière d’asile (ci-après : la commission ou CRA).

Le 11 juin 2003, le SPOP a établi une attestation à l'intention de l'Etat civil indiquant que X.________ a reçu une décision définitive et exécutoire avec délai de départ au 15 juin 1999.

Par décision incidente du 13 juin 2003, la CRA l'a autorisée à "demeurer provisoirement en Suisse en application de l'art. 56 PA" jusqu'à droit connu sur les questions relatives "à la recevabilité de son recours et la restitution éventuelle de l'effet suspensif".

Le 1^er mars 2006, l'ODM a prononcé l'admission provisoire de X.________ au sens de l'art 14a de l'ancienne LSEE (livret F). Celle-ci a retiré son recours, ce dont la CRA a pris acte le 20 mars 2006.

B. X.________ a travaillé dès le 7 février 2000 en qualité de fille de buffet pour le Y.________ Hotel à Lausanne. Licenciée le 25 mai 2004 avec effet au 30 juin 2004, elle s’est inscrite comme demandeuse d’emploi et a revendiqué l’indemnité de chômage dès le 1^er juillet 2004.

Le 13 juillet 2005, à la suite d’une information de la division asile du Service de la population (ci-après : SPOP) selon laquelle elle ne serait plus autorisée à travailler, l’Office régional de placement (ci-après : ORP) l' a interpellée au sujet de son aptitude au placement.

Elle a répondu le 19 juillet 2005 que son permis était toujours valable et qu’elle avait "écrit au DIRE pour solliciter de sa part, conformément à l’art. 43 al. 3 LAsi ainsi qu’à la Directive du DIRE du 1er janvier 2002, la prolongation d’exercer une activité lucrative (…)".

C. Par décision du 22 juillet 2005, l’ORP a constaté l’inaptitude au placement de l’intéressée dès le 1^er juillet 2005 en ces termes:

(…)

En fait :

Mme X.________ (ci-après : l’assurée ou l’intéressée) est inscrite auprès de notre office. Constatant que l’assurée est en possession d’un livret pour requérants d’asile, nous sommes amenés à examiner dans quelle mesure elle est autorisée à exercer une activité salariée.

La division asile du Service de la population nous a confirmé que l’assurée n’était pas autorisée à prendre une activité salariée.

Invitée à se prononcer sur cette situation, l’assurée nous a indiqué par courrier du 19 juillet 2005 qu’elle avait déposé une demande auprès des autorités compétentes afin de pouvoir exercer une activité lucrative.

En droit :

Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 LACI). Selon la jurisprudence, l’aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travail, d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – ou plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d’employeurs potentiels (DTA 1989, consid. 2a p.115). Parallèlement, l’assuré doit être en droit de travailler, c’est-à-dire ne pas en être empêché pour des motifs d’ordre juridique, particulièrement en matière d’autorisation de séjour et de travail pour les assurés de nationalité étrangère.

Selon la loi fédérale sur l’asile (LAsi), lorsqu’une demande d’asile a été rejetée par une décision exécutoire, l’autorisation d’exercer une activité lucrative s’éteint à l’expiration du délai fixé au requérant pour quitter le pays (délai de départ), même si cette personne a fait usage d’une voie de droit extraordinaire ou d’un moyen de recours et que l’exécution du renvoi a été suspendue.

En l’espèce :

Il ressort de ce qui précède – et particulièrement de l’avis du SPOP – que l’assurée n’a pas l’autorisation de travailler sur le territoire suisse et que, partant, elle ne peut prétendre aux indemnités journalières de l’assurance-chômage dès le 1^er juillet 2005.

(…)

X.________ n'a pas recouru contre cette décision.

D. Le 27 juillet 2005, la division asile du SPOP a informé l’ORP que X.________ était autorisée à travailler jusqu’au 31 décembre 2005 pour autant que ce soit chez son dernier employeur.

Le 16 décembre 2005, le Chef du Département des institutions et des relations extérieures a répondu à la lettre du 19 juillet 2005 de l'intéressée en ces termes:

"En premier lieu, il convient de rappeler que votre demande d'asile a été examinée par l'Office fédéral des migrations (ODM anciennement : Office fédéral des réfugiés). Cette autorité a rendu une décision de rejet de votre demande et de renvoi de Suisse, confirmée par la Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA). Un délai vous a ensuite été imparti pour quitter notre pays, largement échu à ce jour.

Or, selon l'art. 43 al. 2 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi) "lorsqu'une demande d'asile a été rejetée par une décision exécutoire, l'autorisation d'exercer une activité lucrative s'éteint à l'expiration du délai de départ fixé au requérant pour quitter le pays (délai de départ), même si cette personne a fait usage d'une voie de droit extraordinaire ou d'un moyen de recours et que l'exécution du renvoi est suspendue".

Je ne peux dès lors que confirmer qu'en l'état actuel de votre dossier, vous ne pouvez plus être autorisée à travailler en Suisse.

E. X.________ a requis des indemnités de l'assurance-chômage à nouveau le 30 mai 2006.

Le 13 juin 2006, la division asile du SPOP a informé l’ORP que l’intéressée était autorisée à travailler compte tenu de son admission provisoire prononcée par l'ODM le 1^er mars précédent.

Par "décision rectificative" du 14 juin 2006, l’ORP a constaté que X.________ était apte au placement dès le 30 mai 2006 en ces termes :

(…)

En fait :

Par décision du 22 juillet 2005, notre office a déclaré Mme X.________ (ci-après : l’assurée ou l’intéressée) inapte au placement dès le 1^er juillet 2005 au motif qu’elle n’avait pas l’autorisation de travailler sur le territoire suisse selon les informations transmises par la division asile du Service de la population (ci-après : SPOP).

L’assurée s’est réinscrite auprès de notre office en date du 30 mai 2006 et nous a présenté un courrier de l’Office fédéral des migrations relatif à la reconsidération de sa situation.

Au vu de ce dernier élément, nous avons contacté le SPOP, qui nous a indiqué que l’intéressée avait l’autorisation d’exercer une activité lucrative.

En droit :

En l’espèce :

Il ressort de ce qui précède – et particulièrement de l’avis du SPOP – que l’assurée a l’autorisation de travailler sur le territoire suisse et que, partant, elle peut prétendre aux indemnités journalières de l’assurance-chômage dès le 30 mai 2006, ce, sous réserve des autres conditions dont dépend le droit.

(…)

F. Le 5 juillet 2006, X.________ a demandé à l’ORP de reconsidérer sa décision du 22 juillet 2005. En premier lieu, elle expose que la décision de l’ODR du 28 avril 1999 ne lui a été notifiée que le 6 mai 2003 en raison d’erreurs administratives internes. Ensuite, elle souligne que la CRA est entrée en matière sur le recours qu’elle a formé contre la décision du 28 avril 1999 et l’a autorisée, par décision incidente du 13 juin 2003, à continuer son séjour en Suisse et à travailler jusqu’à l’issue de la procédure. Enfin, elle relève que dite procédure n’est pas arrivée à son terme et que le recours a été retiré étant donné que l’ODM a décidé le 1^er mars 2006 de lui accorder une admission provisoire. L’intéressée prétend ainsi avoir toujours été autorisée à travailler en Suisse et être en droit de recevoir les indemnités de chômage dans le délai-cadre du 1^er juillet 2004 au 30 juin 2006, soit du 1^er juin 2005 au 30 juin 2006.

Par décision du 27 juillet 2006, l’ORP a rejeté sa demande de reconsidération. Il relève notamment que X.________ ne s’est pas opposée à la décision du 22 juillet 2005 et souligne que la décision incidente du 13 juin 2003 de la CRA ne mentionne pas que l’intéressée est autorisée à travailler. Enfin, il considère que les arguments de la recourante ne constituent pas des faits nouveaux.

G. Par acte du 14 septembre 2006, X.________ a formé opposition auprès du Service de l’emploi contre cette décision. En substance, elle reprend les arguments développés dans son acte du 5 juillet 2006. Elle ajoute notamment que les autorités administratives statuent d’office et qu’elles doivent rétablir la légalité lorsqu’elles ont connaissance de faits nouveaux et pertinents. Elle conclut à l’admission de son recours et à la reconnaissance de son aptitude au placement du 1^er juillet 2004 au 30 juin 2006, soit à l’octroi de prestations pour cette période, dont notamment des allocations familiales.

Par décision du 19 février 2007, le Service de l’emploi a rejeté l’opposition de X.________ en considérant que l’ORP avait retenu à juste titre que les conditions d’une révision n’étaient pas réunies. L’ORP s’est en effet fondé sur un avis du SPOP selon lequel l’intéressée n’était plus autorisée à travailler ; la décision du 22 juillet 2005 n’était ainsi pas erronée. De plus, le Service de l’emploi rappelle que lorsque l’ORP a statué sur l’aptitude au placement de l’intéressée, cette dernière avait connaissance de la décision incidente du 13 juin 2003 - selon laquelle elle était autorisée à rester provisoirement en Suisse –, ce qui ne constitue pas des faits nouveaux.

H. X.________ a recouru en temps utile contre cette décision auprès du Tribunal administratif (devenu au 1^er janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal), en concluant à l’admission de son recours et à la réforme de la décision entreprise, en ce sens que son aptitude au placement soit reconnue pour la période allant du 1^er juillet 2005 au 29 mai 2006.

Le 13 avril 2007, le Service de l’emploi a conclu au rejet du recours. Il souligne que la lettre du SPOP du 27 juillet 2005 ne suffisait pas à admettre l’aptitude au placement de la recourante; selon lui, le fait que l’intéressée était autorisée à travailler jusqu’au 31 décembre 2005 chez un seul employeur ne permettait pas à l’ORP de retenir qu’elle offrait une disponibilité suffisante.

Les dossiers du SPOP et de l'ODM ont été produits, sur réquisition du magistrat instructeur.

Il a été statué par circulation.

Considérant en droit

1. Selon l'article 83 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi en vigueur au 1^er janvier 2008 (LEmp; RSV 822.11), les recours en matière d'assurances sociales et notamment en matière d'assurance-chômage sont de la compétence du Tribunal des assurances. Toutefois, les causes pendantes devant le Tribunal administratif au 1^er janvier 2008 sont du ressort de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (art. 2 de la loi du 12 juin 2007 modifiant la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi).

2. La reconsidération et la révision sont explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 630.1) applicables selon l’art. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS 837.0), dont la teneur est la suivante :

^"1. Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.

^2. L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable."

Cette disposition codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l’administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée quant au fond, à condition qu’elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 127 V 469 consid. 2c et les références). L’administration n’est toutefois pas tenue de reconsidérer ses décisions, elle en a simplement la faculté et ni l’assuré, ni le juge ne peuvent l’y contraindre (ATF 130 V 71). Dans cette mesure, la décision par laquelle l’administration refuse d’entrer en matière sur une demande de reconsidération ne peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif. En revanche, si l’administration entre en matière sur une telle demande et examine si les conditions d’une reconsidération sont remplies, avant de statuer au fond par une nouvelle décision de refus, celle-ci est susceptible d’être attaquée par la voie d’un recours. Le contrôle juridictionnel dans la procédure de recours subséquente se limite alors au point de savoir si les conditions d'une reconsidération (inexactitude manifeste de la décision initiale et importance notable de la rectification) sont réunies (ATF 133 V 50 ; 130 V 71 déjà cité ; 117 V 13). Il en découle que le juge ne peut imposer une reconsidération à l'assureur qui l'aurait refusée à l'assuré qui la lui a demandée (Moor, Droit administratif II pp. 346-347 et jurisprudence citée).

De la reconsidération, il faut distinguer la révision d’une décision entrée en force formelle, à laquelle l’administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21). Cependant, pour que l’autorité soit contrainte d’entrer en matière, il faut que l’intéressé n’ait pas été en mesure de faire valoir le grief invoqué dans la procédure elle-même ou dans la voie de recours ordinairement ouverte contre la décision prétendument viciée. Tel est le cas lorsqu’il invoque des faits antérieurs à la décision, mais qu’il ignorait, ou des moyens de preuve qu’il ne détenait pas et cela bien qu’il ait déployé l’attention nécessaire (Moor, op. cit. p. 341). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 137 de la loi du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ), aujourd'hui abrogée, si les nouveaux moyens sont destinés à prouver des faits allégués antérieurement, le requérant doit aussi démontrer qu'il ne pouvait pas les invoquer dans la procédure précédente.

En l'espèce, la recourante requiert la reconsidération de la décision du 22 juillet 2005 constatant son inaptitude au placement, en se prévalant de la décision incidente de la CRA du 13 juin 2003 l'autorisant à demeurer provisoirement en Suisse jusqu'à droit connu sur la recevabilité de son recours. L'ORP n'est pas entré en matière sur cette requête, se bornant à constater qu'elle aurait pu recourir contre sa décision du 22 juillet 2005. En revanche, le service de l'emploi est entré en matière sur les conditions de la reconsidération, a conclu que celles-ci n'étaient pas réunies et considéré que la recourante était inapte au placement. Compte tenu de la jurisprudence précitée, l'objet du recours est donc limité au contrôle du degré d'inexactitude de la décision et de son importance. Il convient encore de préciser qu'il n'y a pas lieu ici à révision dès lors que la recourante avait connaissance de la décision incidente de la CRA en juillet 2005.

3. a) Selon l'art. 8 al. 1er let. f LACI, l'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un emploi durable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

b) Pour les assurés de nationalité étrangère, la question du droit d’accepter un travail convenable se pose principalement sous l'angle de l’autorisation d’exercer une activité lucrative délivrée par les autorités de police des étrangers et de marché du travail. En effet, l'aptitude au placement suppose que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. A défaut d'une telle autorisation, l'aptitude au placement et, partant, le droit à l'indemnité, doivent être niés (DTA 1993/1994 no 2 p. 12 consid. 1; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, notes 10 et 55 ad art. 15).

c) Aux termes de l'art. 43 al. 1 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi; RS 142.31), pendant les trois premiers mois qui suivent le dépôt de sa demande d’asile, le requérant n’a pas le droit d’exercer d’activité lucrative (délai d'attente). Si une décision négative est rendue en première instance avant l’expiration de ce délai, le canton peut lui refuser l’autorisation d’exercer une activité lucrative pendant trois mois de plus. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que lorsqu’une demande d’asile a été rejetée par une décision exécutoire, l’autorisation d’exercer une activité lucrative s’éteint à l’expiration du délai fixé au requérant pour quitter le pays (délai de départ), même si cette personne a fait usage d’une voie de droit extraordinaire ou d’un moyen de recours et que l’exécution du renvoi a été suspendue. Si l’office prolonge ce délai dans le cadre de la procédure ordinaire, l’exercice d’une activité lucrative peut être autorisé. Il s'agit par là d'empêcher que la voie de droit extraordinaire ou le moyen de recours serve uniquement à permettre la poursuite de l'activité lucrative (cf. FF 1996 II 60).

Le Département fédéral de justice et police (DFJP) avait toutefois laissé aux cantons la possibilité d’octroyer des autorisations de travail sous certaines conditions. Il s’agissait là d’une simple tolérance et non d’un droit tiré d’un acte législatif. Le DFJP a cependant mis fin à cette tolérance au 31 décembre 2004 et le canton de Vaud, par son département des institutions et des relations extérieures (DIRE), a émis une directive en mai 2005 dont la teneur est la suivante :

« 1. Aucune autorisation d’exercer une activité lucrative ne sera plus octroyée aux requérants d’asile faisant l’objet d’une décision exécutoire de renvoi et dont le délai de départ est échu.

2. Les autorisations de travail aux requérants d’asile faisant l’objet d’une décision exécutoire de renvoi, dont le délai de départ est échu et exerçant une activité lucrative seront révoquées durant l’année en cours, de manière échelonnée, mais au plus tard au 31 décembre 2005.

3. D’éventuelles décisions du Conseil d’Etat s’appliquant à des groupes spécifiques de personnes demeurent réservées.

4. La directive du Département des institutions et des relations extérieures du 1^er janvier 2002 est abrogée.

5. La présente directive entre en vigueur immédiatement ».

En revanche, hormis pour les trois premiers mois après le dépôt d'une demande d'asile, les autorités cantonales du marché du travail peuvent octroyer aux requérants d'asile, personnes à protéger ou admises à titre provisoire une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative, pour autant que la situation sur le marché du travail et dans l'économie le permette (Directives et commentaires de l'ODM, Entrée, séjour et marché du travail (directives LSEE, éd. mai 2006).), n. 433.26 et annexe 4/9).

En l’espèce, l’intéressée a déposé au mois de juin 2003 auprès de la CRA un recours contre la décision de l’ODR du 28 avril 1999 qui ne lui avait, selon elle, pas été valablement notifiée. La CRA a assorti celui-ci de l'effet suspensif, conformément à l'art. 112 al. 4 LAsi dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, par décision incidente du 13 juin 2003. Ce recours était ainsi pendant en juillet 2005 de sorte que la décision de rejet de la demande d'asile de la recourante n'était pas exécutoire, ce que le SPOP ignorait. Son dossier était ainsi lacunaire. C'est donc à tort que le SPOP a indiqué dans un premier temps à l'ORP que la recourante n'était plus autorisée à travailler, puis, dans un second temps, qu'elle l'était uniquement chez son dernier employeur jusqu'au 31 décembre 2005. C'est également à tort que le Chef du Département des institutions et des relations extérieures a écrit le 16 décembre 2005 à la recourante que la CRA avait confirmé la décision de l'ODM rejetant sa demande d'asile et qu'elle n'avait pas le droit de travailler sur le territoire suisse. En conséquence, la décision du 22 juillet 2005 est manifestement erronée. En outre, dès lors qu'elle concerne l'aptitude au placement de l'intéressée, son importance est évidente. Les conditions de la reconsidération sont ainsi remplies.

4. En définitive, le recours doit être admis et la décision entreprise réformée en ce sens que l'opposition de X.________ est admise et la décision de l'ORP du 27 juillet 2006 annulée. Il appartient à cette autorité de rendre une nouvelle décision sur l'aptitude au placement de l'intéressée. Ayant été assistée par un mandataire professionnel, la recourante a droit à des dépens de première et de seconde instance. Enfin, conformément à l'art. 61 LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l’emploi du 19 février 2007 est réformée en ce sens que l'opposition contre la décision de l'ORP du 27 juillet 2006 est admise et que ladite décision est annulée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV. L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de l'emploi, versera à la recourante la somme de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 3 avril 2008

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.