CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 31 août 2007

Composition

M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et Patrice Girardet, assesseurs; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière.

Recourante

X.________, à ********, représentée par Me Nicolas ROUILLER, avocat, à Lausanne

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique

Autorité concernée

Office régional de placement de Lausanne

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 20 mars 2007 (refus de verser l'indemnité de chômage)

Vu les faits suivants

A. La société à responsabilité Y.________ Sàrl avec siège à Lucerne a été inscrite au Registre du commerce le 16 septembre 2004. Lors de l’inscription, X.________ a été inscrite comme associée–gérante avec signature collective à deux avec une part de 45'000 fr. et Z.________ comme associée sans droit de signature avec une part de 5'000 fr. A.________, gérant et B.________ se sont vu octroyer la signature collective à deux. La sàrl a pour but la gestion et l’exploitation d’un magasin C.________à Lausanne-Ouchy appartenant à la société Z.________.

Les statuts prévoient, à titre de prestations annexes (cf. art. 7 des statuts), les obligations suivantes à charge des gérants :

- Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, d’acheter à Z.________, aux prix fixés par Z.________, tout l’assortiment de produits et de prestations commercialisés par la société dans le C.________Shop de Lausanne-Ouchy (obligation de commande et de prise de livraison) ;

- Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de (re) vendre leurs marchandises et prestations exclusivement aux clients individuels de leur C.________Shop ;

- Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de respecter les prix imposés par Z.________ (respect des prix indicatifs) pour toutes les marchandises et prestations commercialisées par la société ;

- Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de respecter les exigences fixées par Z.________ en matière technique, de gestion, de marketing, etc. pour l’exploitation et la gestion du C.________Shop ;

- Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, d’utiliser exclusivement le savoir-faire de Z.________ pour la direction et la gestion du C.________Shop.

Les art 10 et 11 des statuts précisent s’agissant de l’assemblée des associés ou de la gestion que :

- la majorité absolue des voix exprimées est requise pour les décisions et les élections, mais qu’en cas d’égalité des voix, la Z.________ décide.

B. Par contrat de travail du 13 octobre 2004, la société Y.________ Sàrl, par son gérant A.________, a engagé X.________ en qualité de gérante du magasin C.________à Lausanne-Ouchy, l’entrée en fonction étant fixée au 27 septembre 2004.

C. Par contrat de bail du 15 septembre 2004, Z.________ a mis à disposition de la Sàrl le local de vente. Ce contrat spécifie notamment que:

- La société met en permanence son personnel à disposition. Z.________ peut opposer son veto à l’engagement par la société de personnel ne satisfaisant pas aux exigences requises ou plus tard (art. 5.1) ;

- La présentation de l’assortiment est imposée par Z.________ pour l’objet du contrat selon le plan de mise en rayon ci-joint. Les modifications souhaitées par la société ne peuvent être effectuées qu’après autorisation écrite de Z.________. Celles qui sont ordonnées par Z.________ doivent être appliquées immédiatement ;

- Les fournisseurs sont désignés par Z.________ ;

- La société s’engage, lors de l’embauche de ses employés, à utiliser les contrats de travail soumis par Z.________.

D. Z.________ a octroyé à X.________ un prêt pour la gérance de la Sàrl de 60'000 fr. selon contrat du 14 octobre 2004, puis de 180'000 fr. selon contrat du 3 janvier 2006. Mme X.________a encore souscrit un prêt de 36'000 fr. au taux de 12.4 % auprès de D.________SA.

E. Par lettre du 28 avril 2006 à l’entête de la Sàrl, X.________ a résilié son contrat de travail auprès de Z.________ pour le 31 octobre 2006.

Par lettre du 3 mai 2006, Z.________ a accusé réception du courrier précité et pris note de la résiliation du contrat de bail conclu entre la Sàrl et C.________ avec effet au 31 octobre 2006. Elle a ajouté « nous acceptons par conséquent votre démission en tant que gérante associée de la Y.________ Sàrl avec effet au 31.10. 2006. »

Le 31 juillet 2006 la Sàrl par sa gérante X.________ indiquait à cette dernière ce qui suit :

« la présente confirme les conséquences de la situation qui vous est connue, à savoir que tout rapport de travail entre Y.________ Sàrl et vous-même prendront fin ce jour, le 31 juillet 2006, à l’heure de fermeture du magasin « C.________ » d’Ouchy.

L’objet même de la société Y.________ Sàrl est effectivement l’exploitation de ce « C.________ ». Or, le 31 juillet 2006, à l’heure de la fermeture, la jouissance de ce magasin sera retirée à cette société, suite à des pressions irrépressibles exercées par Z.________ et face laquelle elle se trouve dans une totale impuissance.

Dans cette situation, la société est dans l’impossibilité d’exécuter quelque contrat de travail que ce soit. Toutes les relations contractuelles sont donc éteintes en vertu de l’art. 119 du Code des obligations. Alternativement et comme mutuellement constaté depuis qu’il est établi que la société sera dépouillée de son unique instrument de production à la date susdite, le contrat doit être considéré comme résilié pour des motifs relevant de l’article 337 CO. De surcroît, la société elle-même doit être considérée comme dissoute en vertu de l’article 820 ch. 1 CO (en rapport avec l’article 545 al. 1 ch. 1 CO) puisque la réalisation de son but social sera manifestement impossible dès le 31 juillet 2006, à l’heure de fermeture. »

X.________ a été radiée du Registre du commerce en tant qu’associée gérante le 30 octobre 2006.

Elle s’est inscrite sous la raison sociale « D.________, X.F.________» exploitation d’une station essence avec shop le 29 octobre 2006.

F. Le 17 juillet 2006, X.________ a requis le versement des indemnités de chômage. Par décision du 20 octobre 2006, la Caisse cantonale de chômage, agence de Lausanne a refusé cette demande au motif qu’elle était inscrite au Registre du commerce en tant qu’associée gérante avec signature collective à deux de la société sur laquelle elle exerçait par conséquent un pouvoir décisionnel.

G. Par décision du 20 mars 2007, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) a rejeté l’opposition formulée par X.________.

X.________ s’est pourvue contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 20 avril 2007. Elle conclut à la réforme de cette décision en ce sens que le droit aux indemnités de chômage lui soit accordé pour les mois d’août à octobre 2006, subsidiairement à ce que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à la Caisse pour nouvelle décision.

La Caisse a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision, par lettre du 29 mai 2007.

Sur requête du juge instructeur du 12 juin 2007, Z.________ a précisé ce qui suit dans un courrier du 19 juin 2007:

« La société précitée dont Mme X.________était la gérante associée avait exploité le magasin C.________Shop à Ouchy. Dans ce but Z.________ avait loué les locaux ainsi que le concept vente. Avec effet au 31 juillet 2006 la société a cessé l’exploitation du C.________Shop et les parties ont résilié le contrat de bail. Nous présumons que la société n’exerce aucune activité à partir du 31 juillet 2006. »

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Selon l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Ainsi, l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil d'administration détienne 90 pour cent des actions et dispose, quant à lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48). La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V, 239 consid. 7b/bb).

Dans un arrêt du 27 janvier 2005 en la cause C.45/2004, le Tribunal fédéral a précisé ce qui suit :

« il n’est pas admissible de refuser, de façon générale, le droits aux prestations aux employés au seul motif qu’ils peuvent engager l’entreprise par leur signature et qu’ils sont inscrits au registre du commerce. Il n’y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l’organe à considérer ; il faut bien plutôt établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C’est donc la notion matérielle de l’organe dirigeant qui est déterminante, car c’est la seule façon de garantir que l’art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (…) En particulier, lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. (…). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres du conseil d’administration, le droit aux prestation peut être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société ».

Dans un arrêt du 17 novembre 2006 C.192/2005, il a précisé que :

« Selon les dispositions légales régissant l’organisation de la société à responsabilité limitée, les associés ont non seulement le droit mais l’obligation de participer à la gestion de la société (art. 811 al. 1 CO). En édictant cette disposition, le législateur est parti du principe que les personnes qui détiennent la société doivent également en assumer la direction (…). A ce titre, les associés, respectivement les associés gérants lorsqu’ils ont été désigné, occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration d’une société anonyme ».

Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a ainsi retenu que la conjointe d’un associé gérant d’une Sàrl disposant de la signature individuelle et donc disposant ex lege du pouvoir de fixer les décisions de gestion et de représentation que la société était amenée à prendre ou de les influencer considérablement, pouvait être exclue du droit aux indemnités de chômage sans qu’il y ait lieu d’examiner plus concrètement les responsabilités que son époux exerçait concrètement au sein de la société. Le Tribunal a encore précisé que :

« Dès lors que les pouvoirs de gestion et de représentation de la société avaient été attribués à son conjoint (art. 811 al. 2 CO), celui-ci avait le droit – de par la loi et donc indépendamment de toute répartition du capital social – d’accomplir au nom de celle-ci tous les actes que pouvait impliquer le but social (art. 718a al. 1 CO en rel. Avec l’art. 814 al. 1 CO) et notamment celui de réengager l’intimée. Il était ainsi en mesure d’influencer la perte de travail subie par cette dernière, rendant son chômage difficilement contrôlable ».

Dans un arrêt du 1^er mars 2007 en la cause C.17/2006, le Tribunal fédéral a jugé qu’un associé gérant au bénéfice de la signature individuelle dont le contrat de travail a été résilié par la Sàrl ne pouvait bénéficier des indemnités de chômage tant et aussi longtemps qu’il était inscrit au Registre du commerce, la radiation de l’inscription permettant seule d’admettre que l’assuré a quitté la société et ne peut donc réactiver l’entreprise et se faire réengager. Cette jurisprudence doit toutefois être nuancée. Le Tribunal fédéral des assurances a en effet jugé qu’il n’y avait pas détournement de la loi, si malgré le maintien de l’inscription au Registre du commerce, l’assuré prouvait que concrètement il ne possédait plus ce pouvoir de décision (ATFA C.353/05 du 4 octobre 2006 ; C.194/03 du 14 avril 2005).

3. En l’espèce, au moment de sa demande, la recourante était inscrite en qualité d’associée gérante de la Sàrl dont elle était l’employée. Au vu de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, elle n’avait donc en principe pas droit aux indemnités de chômage. Cela étant, force est de constater que la situation de la recourante n’est pas assimilable aux cas évoqués plus haut, ceci pour les motifs suivants :

- On relève en premier lieu que l’associée gérante de la Sàrl n’a jamais possédé de véritable pouvoir de gestion et d’administration, ni avant ni après la résiliation du contrat. Le montage de l’opération, à savoir la création d’une société puis la conclusion d’une part, d’un contrat de bail liant la Sàrl à Z.________ (ci-après : Z.________) et contenant des dispositions relevant du contrat de mandat ou du contrat d’entreprise et d’autre part, d’un contrat de travail conclu entre la Sàrl et la recourante, a été fait de telle sorte que Z.________ conserve tous pouvoirs sur la société et sur la gestion du shop. Elle s’est ainsi attribuée le monopole en terme de fourniture de marchandises, de fixation des prix et a imposé à la gérante ses exigences en termes de marketing, de gestion, etc.

- Dans le cadre des décisions prises par l’assemblée des associés de la Sàrl dont on rappelle qu’ils sont deux, à savoir la recourante et Z.________, celle-ci s’est arrogée une voix prépondérante en cas d’égalité des voix (cf. art. 10 et 11 des statuts). Autrement dit, elle décidait seule d’adopter et de modifier les statuts, de désigner et révoquer les gérants, d’approuver les comptes et de déterminer l’emploi du bénéfice, etc. (cf. art. 9 des statuts). Ce seul fait devrait conduire à reconnaître que la recourante n’avait aucune marche de manœuvre dans la gestion de la société. On relève notamment que si elle avait un véritable pouvoir de décision au sein de la société, elle n’aurait pas souscrit des emprunts à titre personnel auprès de Z.________ mais aurait requis de la société qu’elle souscrive elle-même audits emprunts à seule fin d’atteindre son but social.

- L’associée gérante, bien que détenant une part sociale de 45'000 fr. sur 50'000 fr., ne disposait que de la signature collective à deux, toute décision devant être prise conjointement avec l’autre gérant ou le mandataire, nommés par l’assemblée des associés (cf. art. 11 des statuts), donc choisis selon toute vraisemblance par la C.________ elle-même eu égard à sa voix prépondérante. On notera au passage que le gérant et le mandataire pouvaient décider ensemble, sans en référer à la recourante.

- Enfin, la Z.________ s’est encore arrogée un droit de veto quant à l’engagement de personnel par la Sàrl (cf. contrat de bail). L’octroi d’une signature collective à deux et le droit de veto de la Z.________ démontrent non seulement que la recourante ne pouvait se faire réengager comme bon lui semblait puisque le contrat aurait alors dû être cosigné par l’autre titulaire mais encore que son réengagement devait obtenir l’aval de la Z.________ qui jouissait d’un droit de veto. Or on voit mal pour quel motif la recourante aurait été réengagée, compte tenu des relations conflictuelles ayant conduit à son départ.

L’ensemble de ces éléments démontre que la Z.________, qui était par ailleurs destinataire de la lettre de résiliation du contrat de travail, s’est comportée en véritable employeur de la recourante. Cette dernière n’avait en conséquence pas une position assimilable à un employeur.

4. En se fondant sur le courrier de la Z.________ du 19 juin 2007, on relèvera encore que R.________ Lausanne-Ouchy Sàrl a cessé définitivement l'exploitation du C.________Shop dès le 31 juillet 2006 alors qu'elle avait été créée à seule fin d’exploiter ce magasin, cette exploitation constituant son unique but statutaire. Ceci implique que la Sàrl n'avait plus aucune activité à partir du 1^er août 2006. On se trouve par conséquent dans l'hypothèse où un salarié quitte définitivement une entreprise en raison de la fermeture définitive de celle-ci, sans possibilité de la réactiver, hypothèse dans laquelle on a vu que le droit à l'indemnité de chômage doit être admis (ATF 123 V 238 précité; voir également TA PS.2006.0230 du 19 mars 2007). Le fait que l’inscription de la recourante en qualité d’associée gérante n’a été radiée qu’au mois d’octobre 2006 n’est pas déterminant puisque, dès le 31 juillet 2006, il n'était à l'évidence plus en son pouvoir de réactiver la société et de se faire réengager par cette dernière.

5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier retourné à la Caisse afin que celle-ci examine si les autres conditions pour que le droit à l’indemnité puisse être admis en application de l’art. 8 al. 1 LACI sont remplies.

Vu le sort du litige, les frais sont laissés à la charge de l’Etat. La recourante qui a agi par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, a droit aux dépens requis, qui sont mis à la charge de la Caisse.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 20 mars 2007 est réformée en ce sens que l’opposition est admise. Le dossier est retourné à la Caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision au sens des considérants.

III. La Caisse cantonale de chômage est débitrice de X.________ d’un montant de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 31 août 2007

Le président: La greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.