CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 24 septembre 2007
Composition	M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et Patrice Girardet, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourant

X.________, à ********, représenté par Me François CANONICA, avocat à Genève,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi,

  

Autorités concernées

1.

Caisse cantonale de chômage,

 

2.

Office régional de placement de Nyon,

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision de la Service de l'emploi du 7 mars 2007 (aptitude au placement)

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 1er février 2003, X.________ a été engagé en qualité de "marketing corporate officer" par la société Y.________ SA, à Genève, active dans les conseils, recherches, développement et financements de projets, notamment dans le domaine industriel, et dans le commerce, la représentation, le courtage des matières premières et produits dans le domaine de la technologie, de l'industrie, de la construction, de l'agriculture et de l'énergie.

Le 16 août 2005, Y.________ SA a mis fin aux rapports de travail avec effet immédiat, au motif que son employé se serait "engagé dans des activités commerciales parallèles sans rapport avec la Société et en concurrence - manifestement - déloyale avec cette dernière". Une procédure est actuellement pendante devant le Tribunal des prud'hommes de la République et canton de Genève.

B.                               Le 17 août 2005, X.________ s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de Nyon. La Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation et lui a versé des indemnités de chômage dès cette date.

Le 8 décembre 2005, X.________ a été engagé par Z.________ SA en qualité de directeur commercial pour une durée indéterminée. L'ORP l'a alors informé de sa radiation du rôle des demandeurs d'emploi.

C.                               Le 31 janvier 2006, la caisse a demandé à l'ORP de se prononcer sur l'aptitude au placement de X.________ à compter du 17 août 2005, date de son inscription. Elle avait en effet reçu des pièces dont il ressortait que X.________ aurait travaillé auprès de Z.________ SA avant son engagement officiel le 8 décembre 2005. Elle a transmis à l'ORP notamment copie de courriels adressés par X.________ à A.________, président du conseil d'administration de Z.________ SA, dont on extrait les passages suivants:

Courriel du 20 juillet 2005:

"(...) Si j'obtiens un licenciement de Y.________, je pourrai rester au chômage officiellement deux à trois mois, pendant lesquels Z.________ pourra me prendre comme free lance et recevoir des factures de ma Sàrl. Dans ce cas, cela fera des économies substantielles à Z.________ qui ne paiera que la différence entre ce que versera le chômage et le salaire prévu, sans c.s. bien sûr. Si je n'obtiens pas le chômage (démission), il faudra donc me régler le salaire prévu dès le 01/09/2005. Je propose que tu mettes la date du 01/09/2005 comme date d'engagement sur le contrat de travail, on le changera après si on passe par la phase consulting. (...)"

Courriel du 11 août 2005:

"(…) Je te rappelle que je quitte mon job d'ici 8 jours, il me faut donc des garanties concrètes avec Z.________. (…) Il me faut donc des réponses précises non pas dans x jours, mais par retour, d'une part sur les virements et d'autre part sur le démarrage réel du bureau à Carouge: les ordinateurs sont-ils installés? quid de nos engagements au 01/09 pour moi et 01/11 pour André?(…)"

Figurait également parmi les documents remis par la caisse une demande de visa à l'ambassade de la Libye déposée le 1^er novembre 2005 par Z.________ SA au nom de X.________.

Invité par l'ORP à se déterminer sur son aptitude au placement depuis le 17 août 2005, X.________ a relevé qu'il n'était pas surpris des dénigrements de Y.________ SA qui lui avait sans doute communiqué les documents auxquels la caisse faisait référence. Il a expliqué qu'il n'avait pas eu d'activité salariée durant la période du 16 août au 9 décembre 2005 et qu'il avait démissionné de son poste d'administrateur de Z.________ SA le 6 septembre 2005. S'agissant de son voyage en Libye, il a indiqué qu'il avait rendu visite à ses frais à un ami et que Z.________ SA avait demandé un visa pour son compte, parce que la seule possibilité pour l'obtenir était d'invoquer un "voyage d'affaires". Il a ajouté que ce séjour était important pour lui, car il devait lui permettre d'évaluer les développements d'affaires en Libye en vue de son futur engagement par Z.________ SA.

Par décision du 18 mai 2006, l'ORP a reconnu X.________ inapte au placement à compter du 17 août 2005.

D.                               Le 19 juin 2006, X.________, par l'intermédiaire de son conseil, a formé opposition contre cette décision. Il a fait valoir que, du 17 août 2005 au 9 décembre 2005, il n'avait poursuivi aucune activité salariée que ce soit pour le compte de Z.________ SA ou pour un tiers. Il a produit à cet égard une attestation du 24 août 2005 de Z.________ SA qui certifie qu'il "n'a[vait] jamais été rétribué sur quelque affaire que ce soit dans le cadre des transactions entre B.________ et Z.________ SA ou autre". En ce qui concerne son courriel du 20 juillet 2005 au président du conseil d'administration de Z.________ SA, X.________ a expliqué qu'il était à comprendre comme une démarche pour retrouver rapidement du travail et non pas comme une tentative de se faire payer des indemnités de chômage en lieu et place d'un salaire qui devait normalement lui être versé par son nouvel employeur. S'agissant de son voyage en Libye, il a indiqué qu'il avait été financé au moyen de ses deniers personnels et qu'il s'inscrivait dans le cadre des démarches actives qu'il avait menées afin de retrouver rapidement une activité lucrative, vu les importants contacts dont il disposait dans ce pays. Enfin, il a relevé que, s'il avait pu retrouver un emploi dans un si bref délai, malgré son âge et son domaine de spécialisation, c'était parce qu'il avait tout mis en œuvre, pendant cette période, y compris en faisant jouer ses contacts à l'étranger et ce, à ses propres frais, pour pouvoir reprendre rapidement une activité lucrative et qu'il n'avait jamais été question pour lui de profiter des prestations de l'assurance chômage.

Le 4 décembre 2006, le Service de l'emploi a interpellé Z.________ SA afin qu'elle le renseigne sur ses activités et sur l'état de son personnel et les changements intervenus depuis le 17 août 2005 et qu'elle réponde aux questions suivantes:

"1) M. X.________ a-t-il exercé une activité - rétribuée ou non - pour le compte de votre société entre le 17 août 2005 et son engagement le 8 décembre 2005? Dans l'affirmative, en quoi consistait cette activité et combien de temps y a-t-il consacré, en heures par semaine en moyenne?

2) A la lecture du courrier électronique du 27 mai 2005, du 20 juillet 2005 et du 11 août 2005 - notamment du troisième paragraphe de celui du 20 juillet 2005 et du cinquième paragraphe de celui du 11 août 2005 adressés à M. A.________ - comment faut-il comprendre que M. X.________ n'a exercé aucune activité pour le compte de votre société avant son engagement le 8 décembre 2005"?

Par lettre du 20 janvier 2007, C.________ SA, par la plume de D.________, a répondu ceci:

"Ensuite de son licenciement avec effet immédiat de la société Y.________ S.A., Monsieur X.________ a, en effet, commencé à avoir une activité partielle avec la société E.________ S.A. (anciennement Z.________ S.A.), ce sans aucune rémunération, outre le remboursement de quelques frais réels, jusqu'à la date du 8 décembre 2005, date de son embauche au sein de ladite société.

Il nous est difficile de préciser le temps que passait Monsieur X.________ au bénéfice de la Société, dès lors qu'une partie de ses activités s'effectuait à son domicile.

Son activité d'alors a consisté en la mise en place des relations de travail entre la Société E.________ S.A. et la Société B.________, dont le dirigeant est un ami personnel de Monsieur X.________.

La société E.________ S.A. est une société de gestion de fortune qui n'a vraiment commencé son activité qu'à la fin de l'année 2005. Outre Monsieur X.________, cette société a employé deux autres personnes:

- Monsieur F.________, toujours en poste à ce jour.

- Monsieur G.________, qui a quitté la société le 30 septembre 2006.

Ces deux salariés, l'un directeur financier, l'autre directeur commercial, ont toujours eu une activité à plein temps, ce, dès leur date d'engagement, le 1^er décembre 2005."

Constatant que C.________ SA n'était pas partie à la procédure, le Service de l'emploi l'a invitée à produire une procuration l'autorisant à agir au nom de Z.________ SA (nouvellement E.________ SA). C.________ SA n'a pas donné suite à cette requête.

Par décision du 7 mars 2007, le Service de l'emploi a rejeté l'opposition de X.________ et confirmé la décision attaquée. Il a relevé qu'il ressortait des pièces du dossier que X.________ avait déjà pris ses dispositions pour son engagement par Z.________ SA lorsqu'il s'était inscrit au chômage. Il a ajouté que le fait que l'opposant n'ait pas été rétribué par Z.________ SA, selon l'attestation de cette dernière, ne signifiait pas qu'il n'avait exercé aucune activité à son service depuis le 17 août 2004. Le Service de l'emploi a dès lors retenu que non seulement X.________ n'entendait pas se mettre au service d'un autre employeur, mais que sa disponibilité quant au temps qu'il pouvait consacrer à un emploi n'était pas suffisante. Il a estimé que c'était dès lors à juste titre que l'ORP avait constaté que X.________ n'était pas apte au placement.

E.                               Le 28 mars 2007, D.________ a adressé au Service de l'emploi une lettre ainsi libellée:

"Messieurs,

Monsieur X.________ m'a communiqué la Décision que vous lui avez envoyée le 7 mars 2007 et qui m'a réellement étonné compte tenu des circonstances qui l'ont amené à être sans emploi du 16 août 2005 au 8 décembre 2005.

Je vous avais adressé une réponse sur entête C.________ à votre courrier du 12 janvier 2007, car vous l'aviez envoyé à "Z.________ c/o C.________". Pourtant, vous avez refusé d'en tenir compte, "C.________ n'étant pas partie à la procédure" selon votre courrier du 22 janvier 2007.

C'est donc au titre d'Administrateur Délégué de Z.________ de sa création jusqu'au 30.10.2006, que je vous précise les faits suivants:

•     Employé par Y.________ SA de 2003 à août 2005, Monsieur X.________ avait tenté de rapprocher cette société de Z.________ SA dans un but de joint-venture. L'actionnaire principal de Y.________ SA ayant fortement rejeté cette option, il a immédiatement licencié Monsieur X.________ le 16 août 2005 sur la base de prétextes fallacieux qui ont amené les parties concernées aux Prud'Hommes et comme vous devez le savoir, également à la juridiction pénale (en cours) pour "concurrence déloyale". A noter cependant que Y.________ SA n'a subi aucun dommage financier de cette prétendue concurrence.

•     Monsieur X.________ s'est donc trouvé soudainement sans emploi et a cherché immédiatement du travail. Ses contacts privilégiés avec Z.________ représentaient une possibilité d'emploi mais sans aucune promesse de cette dernière, du fait que cette joint-venture ne pouvait plus être envisagée.

•     C'est uniquement dans le cadre d'une joint-venture avec Y.________ SA qu'il avait été envisagé d'employer Monsieur X.________.

De ce fait, il est faux de prétendre que Monsieur X.________ "avait déjà pris ses dispositions pour son engagement par Z.________ SA" (page 4 de v/courrier du 7 courant). De plus, il avait été envisagé alors que Monsieur X.________ travaille à temps partiel, ou selon le programme "Allocations d'initiation au travail" (AIT) de l'ORP, ce qui explique le courrier à Monsieur A.________ du 20 juillet 2005, que vous citez dans votre courrier du 7 mars 2007.

•     J'ai rencontré à plusieurs reprises Monsieur X.________ en automne 2005 car il cherchait un emploi et nous avons été intéressés, en tant qu'organisme financier, par les développements possibles de financement dans le domaine des matières premières compte tenu de ses relations de longue date dans ce domaine.

•     Au printemps 2005, Monsieur X.________ nous avait fait connaître la société B.________ Ltd, pour la financer dans le cadre de ses exportations, activité refusée par Y.________ SA et nous étions donc intéressés à amplifier cette activité.

•     Dans ce but, nous l'avons aidé à obtenir un visa "affaires" pour la Libye où il souhaitait aller rencontrer des fournisseurs pour évaluer les marchés potentiels.

•     A la suite de plusieurs entrevues, nous avons donc décidé d'employer Monsieur X.________ le 8 décembre 2005, sachant que l'ORP n'avait pas été en mesure de lui trouver un autre emploi et que ses autres entrevues et recherches, compte tenu principalement de son âge, étaient restées infructueuses.

•     Enfin, j'ai bien retransmis votre courrier du 6 février 2007 à Z.________ SA (devenue E.________ SA). Je suppose qu'elle ne vous a pas répondu par négligence, cette société étant alors sur le point de cesser son activité.

[…]"

Le Service de l'emploi a refusé de reconsidérer sa décision.

F.                                X.________, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru le 20 avril 2007 contre la décision du Service de l'emploi du 7 mars 2007 auprès du Tribunal administratif. A l'appui de son recours, il reprend en substance les mêmes arguments qu'il avait fait valoir dans le cadre de son opposition. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit constaté qu'il était apte au placement à compter du 17 août 2005.

La caisse et l'ORP ont transmis leurs dossiers les 11 et 21 mai 2007, sans déposer d'observations.

Dans sa réponse au recours du 22 mai 2007, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.

Le recourant a déposé des observations complémentaires le 2 juin 2007. L'autorité intimée en a fait de même le 26 juin 2007.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 62 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les autres conditions prévues à l'art. 61 LPGA, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                Le litige porte sur l'aptitude au placement du recourant à compter du 17 août 2007.

a) Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. f de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et d'indemnités en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à une indemnité de chômage, si, notamment, il est apte au placement. Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail, d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d'employeurs potentiels (ATF 120 V 394 consid. 1 et les réf.).

b) Selon la jurisprudence, un assuré qui prend des engagements à partir d'une date déterminée et de ce fait n'est disponible sur le marché de l'emploi que pour une courte période n'est, en principe, pas apte au placement (ATF 110 V 208 consid. 1). Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois précisé que les principes jurisprudentiels concernant l'aptitude au placement ne doivent pas conduire à pénaliser le chômeur qui trouve et accepte une place appropriée et non libre immédiatement. Il n'est en effet pas raisonnablement exigible d'un assuré, qui a fait tout son possible pour diminuer le dommage et qui a trouvé un emploi pour une date ultérieure - relativement proche - de repousser la conclusion du contrat de travail, dans l'espoir hypothétique de trouver une place disponible plus tôt, mais au risque de rester finalement au chômage plus longtemps (ATF 110 V 209 consid. 1). Selon Rubin, la durée maximale entre le moment de l'acceptation d'une place non libre immédiatement et celui de l'entrée en service devrait être d'un à deux mois, éventuellement davantage pour les assurés hautement qualifiés qui ont retrouvé un emploi dans la profession apprise, ceci pour autant que les possibilités d'embauche y soient rares. L'admission d'une durée maximale plus longue aurait pour effet de permettre aux personnes concernées de se priver de la possibilité d'accepter un emploi convenable avec entrée en service plus précoce, ce aux dépens de l'assurance (B. Rubin, Assurance chômage, 2^ème édition, Zurich 2006, p. 234).

3.                                En l'espèce, le recourant soutient que c'est à tort que l'autorité intimée a retenu qu'il avait déjà pris ses dispositions pour son engagement par Z.________ SA lorsqu'il s'était inscrit comme demandeur d'emploi le 17 août 2005. Son engagement auprès d'Z.________ SA n'aurait en effet pris place qu'après plusieurs entretiens d'embauche, à l'issue desquels seulement les administrateurs de la société avaient décidé de l'engager.

a) Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (ATF 121 V 204, cons. 6b; 119 V 7, cons. 3c/aa; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1978 p. 135; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5; arrêt PS.2004.0185 du 25 novembre 2004). La preuve d’un fait est certaine lorsque le juge, en se basant sur des éléments objectifs, n’a pas de doutes sérieux quant à l’existence du fait, la présence d’un léger doute étant, à vues humaines, logiquement inévitable et donc tolérable (arrêt PS. 2004.0185 précité; F. Hohl, Procédure civile, vol I, Berne 2001, § 1095, pp. 209-210). Dans le domaine des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances a posé des règles particulières en matière de preuve. S'agissant d'une administration de masse, c'est la règle du degré de vraisemblance prépondérante qui prévaut, la preuve stricte étant toutefois exigée lorsqu’un procès est pendant ou lorsque la loi le prévoit expressément (ATF 125 V 195 cons. 2; 124 V 400, cons. 2a/b; 121 V 204, cons. 6b; 121 V 5, cons. 3b; 119 V 7, cons. 3c/aa; v. également, Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1994, p. 331 no 30; Alfred Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1993, pp. 422-423; arrêt PS. 2004.0185 précité).

b) Selon le principe de la vraisemblance prépondérante, un fait est considéré comme établi lorsqu'il est non seulement possible, mais qu'il correspond encore à l'hypothèse la plus vraisemblable parmi toutes les possibilités du cours des événements (ATF 125 V 195 cons. 2; 121 V 45 consid. 2a; ATF 121 V 208 consid. 6b; 119 V 7 cons. 3c; arrêt PS.1997.0114 du 7 octobre 1997; U. Kieser, ATSG – Kommentar, Zurich-Bâle-Berne 2003, § 23 ss ad art. 43 LPGA, p. 436; arrêt PS.2004.0185 précité). D'une part, les exigences découlant de ce principe ne se confondent pas avec la simple vraisemblance qui caractérise en particulier les procédures provisionnelles instituées par le droit civil; dans ces cas, il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, le juge acquière l'impression d'une certaine vraisemblance de l'existence des faits pertinents, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que ces faits aient pu se dérouler autrement (arrêt PS. 2004.0185 précité; F. Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, § 450, p. 145; dans le même sens ATF 119 V 7, cons. 3c/aa). Cet auteur s’attache d’ailleurs à distinguer la notion de vraisemblance applicable en mesures provisionnelles de la haute vraisemblance admise pour la preuve du droit au fond dans certains litiges civils; cette dernière doit être retenue lorsque d’autres possibilités sont admissibles, mais ne sauraient raisonnablement entrer en considération ou avoir joué de rôle déterminant (arrêt PS. 2004.0185 précité; F. Hohl, op. cit., § 458, p. 146). D'autre part, on se distancie également de la preuve stricte exigée en droit privé pour tenir compte de l'administration de masse qui caractérise le droit des assurances sociales; l'administration et le juge seraient surchargés s'il leur incombait de rapporter la preuve complète exigée en droit privé (arrêt PS.2004.0185 précité; ATF 121 V 5, cons. 3b; 119 V 7, spéc. 10; 120 V 33, spéc. 37).

c) En procédure administrative, le défaut de preuve va, certes, toujours au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait allégué mais non prouvé (arrêt PS.2004. 0185 précité; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2^ème éd., n° 2.2.6.4). Cela étant, cette règle ne trouve toutefois sa place que s'il s'avère impossible, dans le cadre du principe inquisitorial, d'établir par l'appréciation des preuves un état de fait qui offre au moins la vraisemblance prépondérante de correspondre à la réalité (cf. ATF 115 V 142 consid. 8a, 105 V 216 consid. 2c; arrêts PS.2004.0185 précité et PS.1997.0253 du 23 avril 1998).

Selon le principe inquisitoire, les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais cette règle n'est pas absolue. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences d'absence de preuves (ATF 125 V 195 cons. 2; 122 V 158 cons. 1a; 121 V 210 cons. 6c; 117 V 264 cons. 3b; v. également ATF C 207/02 du 22 octobre 2002; C 145/01 du 4 octobre 2001; U. Kieser, op. cit., § 31 ad art. 43 LPGA, p. 438 et § 62 ad art. 61 LPGA, p. 618; arrêt PS.2004.0185 précité). En d’autres termes, le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, mais ne les libère pas du fardeau de la preuve: en cas d'absence de preuve, il s'agit de savoir qui en supporte les conséquences (ATF C 360/97 du 14 décembre 1998, cons. 2b; arrêt PS.2004.0185 précité). Par ailleurs, il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (RAMA 1993 no K 921 p. 159 consid. 3b; arrêt PS.2004.0185 précité).

d) En l'occurrence, dans sa lettre du 20 janvier 2007 à l'autorité intimée, D.________ a indiqué que le recourant, après son licenciement, avait exercé une activité partielle non rémunérée pour Z.________ SA jusqu'au 8 décembre 2005, date de son engagement au sein de la société. Son activité consistait en la mise en place des relations de travail entre Z.________ SA et une autre société, dont le dirigeant était un ami personnel. Par ailleurs, dans sa lettre du 16 février 2007 à l'ORP, le recourant a expliqué que son séjour en Libye - au moyen d'un visa demandé par Z.________ SA - durant le mois de novembre 2005 lui avait permis d'évaluer "les développements d'affaires de financement" en vue de son futur engagement chez Z.________ SA. Il apparaît ainsi que le recourant a à tout le moins préparé durant sa période de chômage sa future collaboration avec Z.________ SA, comme le laissait entendre son courriel du 20 juillet 2005 au président de la société ("Si j'obtiens un licenciement de Y.________, je pourrai rester au chômage officiellement deux à trois mois, pendant lesquels Z.________ pourra me prendre comme free lance."). L'affirmation du recourant selon laquelle son engagement n'aurait pris place qu'après plusieurs entretiens d'embauche paraît dans ce contexte peu crédible. Au regard de ces éléments, le tribunal tient pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que dès la fin de son activité pour Y.________ SA et son inscription au chômage, le recourant s'est investi dans des activités liées à Z.________ SA et qu'il n'était pas disposé à se mettre au service d'un autre employeur. On peut au demeurant se demander si l'activité partielle exercée par le recourant au sein d'Z.________ SA avant son engagement officiel le 8 décembre 2005 ne devrait pas être prise en compte à titre de gain intermédiaire, à hauteur du salaire que le recourant aurait dû réclamer à son employeur (voir art. 24 al. 3, 1^ère phrase, LACI; ATF C 107/05 du 18 juillet 2006 ainsi que les références citées; ég. B. Rubin, op. cit., p. 324). On peut répondre par la négative à cette question, dès lors que l'assuré en gain intermédiaire, salarié ou indépendant, doit être apte au placement, à savoir disposé à mettre fin à son activité le plus rapidement possible (voir en particulier, DTA 2002 no 13 p. 108 ss), ce qui n'était comme on l'a vu pas le cas du recourant. On ne saurait au surplus mettre le recourant au bénéfice de la jurisprudence mentionnée sous ch. 2 let. b ci-dessus dès lors que l'on ne se trouve pas dans l'hypothèse où un assuré a trouvé une place appropriée et non libre immédiatement. Le tribunal considère en effet également comme établi au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante, notamment sur la base du courriel du 20 juillet 2005, que le recourant et son futur employeur ont volontairement retardé la date de son engagement.

C'est dès lors à juste titre que l'ORP, puis le Service de l'emploi, ont considéré que le recourant était inapte au placement à compter du 17 août 2005.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens (art. 61 let. a et g LPGA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision sur opposition du Service de l'emploi du 7 mars 2007 est confirmée.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais

IV.                              Il n'est pas octroyé de dépens.

Lausanne, le 24 septembre 2007

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.