TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 27 mars 2009
Composition	Mme Imogen Billotte, présidente;  MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; Mme Stéphanie Taher, greffière.

 

Recourante

A.X.________, à ********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Instance juridique chômage Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,

  

Autorités concernées

1.

Office régional de placement de Nyon,

 

2.

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.X.________ c/ décision de la Service de l'emploi, Instance juridique chômage du 29 mars 2007 (remise de l'obligation de rembourser; bonne foi)

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 10 décembre 2005, A.X.________ a requis des indemnités journalières de l'assurance-chômage dès le 20 décembre 2005. Sur le formulaire, elle a indiqué avoir en dernier lieu travaillé pour "Y.________ Sàrl – Restaurant Z.________ – ********", du 1^er mars au 19 décembre 2005. Elle a également indiqué qu'il s'agissait d'un emploi saisonnier, à temps partiel, que le motif de résiliation était la fin du contrat de travail et qu'elle était gérante d'une Sàrl. Sous la rubrique 30, concernant les employeurs auprès de qui elle avait été occupée avant son denier emploi, elle a inscrit:

"Restaurant A.________ à 2******** (indépendante) du 01.05.97 au 31.12.03

Y.________ Sàrl ******** Resto Z.________ du 01.03.04 au 18.12.04

Aucune activité salariée du 01.01.04 au 28.02.04

Aucune activité salariée du 19.12.04 au 28.02.05"

Elle a encore inscrit sous la rubrique "remarques":

"Nouvel engagement au restaurant du B.________ à 3******** fixé du 06.03.06 au 18.12.06. Malheureusement, cet emploi ne s'est pas concrétisé suite à une décision du 19.12.05".

Selon l'extrait complet du registre du commerce (ci-après: RC) au 20 décembre 2005, les actifs de la raison individuelle Y.________, dont son époux, B.X.________, était le gérant, ont été repris dès le 2 juillet 2004, à raison de 20'000 fr. par la société Y.________ Sàrl, à ********, laquelle a pour but la gestion, l’exploitation et l’administration d’établissements hôteliers ou dans le domaine de la restauration. Le capital, de 20'000 fr., était détenu par A.X.________, associée-gérante, à raison de 19'000 fr., et par son père C.________, à raison de 1'000 fr.

Par un courrier du 20 décembre 2005, le B.________ de 3******** (ci-après: le B.________) a confirmé la résiliation du contrat de gérance d'B.X.________ au 31 décembre 2005.

B.                               Par décision du 30 janvier 2006, la Caisse cantonale de chômage a rejeté la demande d'indemnités, au motif que, durant les deux ans qui précédaient son inscription, soit du 20.12.03 au 19.12.05 (délais-cadre de cotisation), A.X.________ était inscrite en qualité d'associée-gérante de Y.________ Sàrl, avec signature individuelle, pour une part sociale de 95%, qu'elle avait ainsi un pouvoir décisionnel au sein de l'entreprise et qu'il n'y avait dès lors pas lieu de lui accorder des indemnités dès le 20 décembre 2005.

Le 14 févier 2006, le Président du Tribunal de l’arrondissement de La Côte a prononcé la faillite de Y.________ Sàrl.

Le 23 février 2006, se référant aux entretiens que son époux avait eu avec un responsable de la Caisse cantonale de chômage et en complément des documents qu'elle avait déjà remis (notamment ses déclarations d'impôt 2004 et 2005), A.X.________ a indiqué avoir remis une copie du jugement de faillite du 14 février 2006 prononcé à l'encontre de Y.________ Sàrl et de sa déclaration de salaire 2004 établie par Y.________ Sàrl – B.________. Elle a indiqué que la décision de taxation pour 2004 se trouvait dans le dossier de son mari et a conclu:

"J'ai pris bonne note que vous acceptiez de prendre en compte les indemnités de chômage dès le 14 février 2006, date de la faillite et j'attends votre confirmation écrite avant le 2 mars, date de l'échéance du délai de recours suite à votre décision du 30 janvier".

Son courrier du 23 février 2006 étant demeuré sans réponse, A.X.________ a formé opposition le 27 février 2006 contre la décision de refus d'indemnités de la Caisse cantonale de chômage du 30 janvier 2006. Elle a expliqué avoir fondé la société Y.________ Sàrl le 1^er juillet 2004, qui avait repris la gestion de deux établissements publics, le B.________ et l'hôtel-restaurant A.________ à 2********, mais que chacun était géré indépendamment l'un de l'autre. L'administration de Y.________ Sàrl ne nécessitant que quelques heures de travail hebdomadaires et ne dégageant pas de bénéfice, elle avait trouvé un emploi dès le 1^er mars 2005 en qualité de responsable service et salle à la Buvette du B.________, pendant lequel elle avait cotisé à l'assurance-chômage. Elle n'avait aucun pouvoir de gestion dans ce restaurant. A l'appui de son opposition, elle a produit les bilans au 31 décembre 2004 de Y.________ Sàrl, du B.________ et du restaurant A.________, un contrat de travail du 25 février 2005 signé entre elle et le B.________ pour un emploi de responsable service, salle et buvette à 66.66% du 1^er mars au 19 décembre 2005, une fiche personnelle des salaires pour 2005, la déclaration d'impôt 2005 et la confirmation de la résiliation du contrat de gérance par le B.________ en date du 20 décembre 2005 pour le 31 décembre 2005.

C.                               Le 28 février 2006, la Caisse cantonale de chômage a fait parvenir à A.X.________ un décompte de prestations pour le mois de février 2006 et a lui versé un montant de 559 fr. 50, en mentionnant un délai cadre d'indemnisation du 15 février 2006 au 14 février 2008.

Le 8 mars 2006, A.X.________ a écrit à la Caisse cantonale de chômage:

"Afin de compléter le dossier, je vous informe que votre agence vient de m'adresser un 1^er décompte de chômage admettant le paiement d'indemnités dès le 15 février 2006 (plus délai d'attente)".

En tenant compte de la prise en charge des indemnités dès le 15 février 2006, le recours ne porte donc plus que pour la période du 20 décembre 2005 au 14 février 2006, l'employé d'une SA ou d'une Sàrl étant considéré par la loi comme employé salarié et non indépendant comme ce serait le cas d'une société en nom".

Le 28 mars 2006, la Caisse cantonale de chômage a fait parvenir à A.X.________ un second décompte de prestations, établi pour le mois de mars 2006, et lui a versé un montant de 2'698 fr. 20. Elle a établi un troisième décompte le 27 avril 2006, pour le mois écoulé et lui a attribué des prestations d'un montant de 2'241 fr. 90. Les trois décomptes mentionnent comme délais-cadre d'indemnisation la période du 15 février 2006 au 14 février 2008.

D.                               Par décision sur opposition du 11 mai 2006, la Caisse cantonale de chômage a confirmé sa décision du 30 janvier 2006 de refus de prestations, au motif que l'assurée n'avait pas apporté la preuve d'une activité salariée pour la période du 1^er mars au 22 décembre 2004, notamment au vu de sa déclaration d'impôt 2004, dans laquelle elle n'avait déclaré aucun revenu, de sorte que les conditions relatives à la période de cotisation n'étaient pas remplies.

Le 9 juin 2005, A.X.________ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision sur opposition du 11 mai 2006, indiquant notamment que c'était par erreur que la déclaration d'impôt 2004 ne mentionnait pas le revenu procuré par son activité au B.________.

E.                               Par décision du 13 juin 2006, la Caisse cantonale de chômage a sollicité la restitution des prestations versées à tort pour la période du 15 février au 30 avril 2006, soit un montant de total de 5'379 fr. 60. A.X.________ ne pouvait en effet justifier d'une activité salariée durant le délai-cadre de cotisation, du 15 février 2004 au 14 février 2006: aucun revenu n'était mentionné dans sa déclaration d'impôt 2004, bien que Y.________ Sàrl, dont elle était associée-gérante, avait déclaré l'avoir employée du 1^er mars au 22 décembre 2004. Seule la période du 1^er mars au 19 décembre 2005 pouvait être prise en compte, soit 9 mois et 19 jours.

A.X.________ a formé une demande de remise à la Caisse cantonale de chômage, le 15 juin 2006, indiquant être dans l'impossibilité de rembourser les montants reçus de bonne foi. Elle a expliqué avoir toujours cotisé à l'assurance-chômage pendant 21 ans, mais que, du 1^er mars 1997 au 28 février 2005, elle avait aidé son époux, indépendant, qui ne pouvait la rémunérer pour son travail, le revenu d'exploitation de la société étant trop faible, si bien qu'elle n'avait pas cotisé pendant cette période. Sa société étant en faillite et faisant elle-même l'objet de nombreuses poursuites et actes de défaut de biens, elle a sollicité la remise de l'obligation de rembourser.

F.                                Le 14 août 2006, le Tribunal administratif a confirmé la décision sur opposition du 11 mai 2006, considérant que l'assurée n'avait pas fourni la preuve d'une activité salariée entre le 1^er mars et 22 décembre 2004 et qu'elle n'avait par conséquent pas apporté la preuve d'une période de cotisation minimale au sens de l'art. 13 al. 1 LACI (PS.2006.0128 du 14 août 2006).

G.                               Par décision du 21 novembre 2006, le Service de l'emploi (SDE) a rejeté la demande de remise formée par A.X.________ suite à la décision de la Caisse cantonale de chômage du 13 juin 2006 et confirmé l'obligation de rembourser les prestations versées à tort pour la période du 15 février au 30 avril 2006, pour un total de 5'379 fr. 60, au motif que la condition de la bonne foi n'était pas réalisée.

Le 20 décembre 2006, A.X.________ a formé opposition contre la décision du SDE du 21 novembre 2006, faisant valoir que le B.________ avait été uniquement remis en gérance à B.X.________, selon une convention du 10 mars 2003, qu'elle avait seulement été salariée du B.________ et non pas de Y.________ Sàrl; malgré un contrat de travail saisonnier, elle n'avait pas pu être payée normalement en 2004, faute de liquidités et s'était dès lors contentée de prestations en nature et du paiement de frais (notamment relatif à l'utilisation d'une voiture); elle avait par contre perçu normalement son salaire en 2005; en 2006, à la suite d'un désaccord entre B.X.________ et le B.________ sur les modalités d'exploitation pour les années suivantes, le contrat de gérance avait été résilié et elle avait perdu son emploi. L'indemnité chômage lui paraissait de toute bonne foi justifiée: elle avait produit les documents demandés et considéré que la Caisse cantonale de chômage avait pris la décision de lui verser les indemnités en tenant compte des critères légaux. A l'appui de son recours, elle a notamment produit copie des contrats de travail passés entre elle et le B.________ en qualité de responsable service, salle et buvette à 66.66% pour la période du 1^er mars au 19 décembre 2005 et du 1^er mars au 18 décembre 2006.

Par décision sur opposition du 29 mars 2007, le SDE a confirmé la décision du 21 novembre 2006, consistant dans l'obligation de rembourser les prestations versées à tort pour la période du 15 février au 30 avril 2006, pour un total de 5'379 fr. 60, au motif que la bonne foi de l'opposante ne pouvait qu'être niée dans le cas d'espèce: elle avait admis, dans sa demande de remise du 15 juin 2006, ne pas avoir touché de rémunération du 1^er mars 1997 au 28 février 2005, "alors que sur la demande d'indemnité de chômage, elle a précisé avoir été occupée par la société Y.________ Sàrl du 1er mars au 18 décembre 2004 et qu'elle a remis à la caisse un document intitulé "Fiche personnelle des salaires pour 2004", qui fait état d'un salaire mensuel brut de Fr. 3'630. et qui énumère les retenues destinées aux assurances sociales et le salaire net versé pour chaque mois. L'assurée a également déclaré que si son salaire ne figurait pas sur la déclaration d'impôt, c'était dû à une erreur. L'opposante ne pouvait donc pas ignorer que les indications fournies à la caisse comme quoi elle avait touché un salaire en 2004 n'étaient pas conformes à la réalité. (…) Elle avait tout au moins fait preuve de négligence grave".

H.                               Par acte du 27 avril 2007, enregistré sous le n° de cause PS.2007.0079, A.X.________ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision sur opposition du SDE du 29 mars 2007. Elle a indiqué que c'était sur la base des documents fournis que la Caisse cantonale de chômage avait décidé de lui octroyer pour la période du 15 février au 30 avril 2006, un montant de 5'379 fr. 60; elle n'avait jamais trompé la Caisse cantonale de chômage et s'était contentée de remettre les documents demandés, ainsi que de demander d'être radiée du Registre du commerce, conformément à la demande de l'office régional de placement (ORP). Ayant cotisé plus de 20 ans, elle pensait avoir droit aux prestations de chômage, ce d'autant au vu des informations disponibles sur le site internet de l'Etat de Vaud, concernant les personnes indépendantes à la recherche d'un emploi. Elle avait scrupuleusement suivi les obligations de l'ORP et il n'y avait aucune raison de douter de sa bonne foi. Pour le surplus, sa situation financière était catastrophique, sa société était en faillite et elle faisait l'objet de nombreuses poursuites.

La Caisse cantonale de chômage et l'ORP ont produit leur dossier et ont renoncé à se déterminer.

Le 10 mai 2007, la recourante a requis la suspension de l'instruction de la présente cause, dans la mesure où elle avait sollicité, par courrier du même jour, adressé à la Caisse cantonale de chômage, la révision de la décision du 30 janvier 2006 rejetant la demande de prestations, au motif que de nouveaux éléments venaient de lui être fournis par la jurisprudence de tribunaux cantonaux et du Tribunal fédéral.

Le 15 mai 2007, la Caisse cantonale de chômage a informé A.X.________ que sa demande de révision du 10 mai 2007 était irrecevable: la décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 11 mai 2006 avait en effet été confirmée par un arrêt du Tribunal administratif du 14 août 2006 (PS.2006.0128 précité), désormais définitif et exécutoire.

Le 16 juin 2007, A.X.________ a sollicité du Tribunal administratif la révision de l'arrêt PS. 2006.0128 du 14 août 2006.

Le 26 juin 2007, l'autorité intimée a indiqué que le recours n'apportait aucun élément permettant de considérer la situation sous un autre angle que celle retenue dans la décision du 29 mars 2007, qui devait par conséquent être confirmée.

Le 3 décembre 2007, le Tribunal administratif a informé la recourante que les demandes de révision relevaient de la compétence de la Cour plénière, de sorte que la demande de révision formulée le 16 juin 2007, bien qu'elle semblait vouée à l'échec, allait être disjointe de la procédure PS.2007.0079 et transmise à la Cour plénière. La cause a été enregistrée sous le n° CP.2007.0012.

Le 11 décembre 2007, le Tribunal administratif a suspendu l'instruction de la cause PS.2007.0079 jusqu'à droit connu sur la demande de révision.

Le 5 mars 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (qui a succédé au Tribunal administratif le 1^er janvier 2008) a informé la recourante que, suite à une réorganistation interne, la cause PS.2007.0079 était reprise par un nouveau magistrat instructeur, mais qu'elle demeurait suspendue jusqu'à droit jugé sur la demande de révision CP.2007.0012.

L'arrêt CP.2007.0012 rejetant la demande de révision a été notifié le 31 décembre 2008.

I.                                   Le 17 février 2009, la juge instructrice a informé les parties que l'instruction de la cause était reprise et les a invitées à fournir copie de la fiche de salaire de 2004 à laquelle se référait la décision entreprise, mais qui ne figurait pas au dossier.

Le 25 février 2009, Y.________ Sàrl a expliqué qu'au vu de la disparition de la société, il était difficile de retrouver les documents relatifs au personnel. Elle a toutefois produit une fiche de salaire concernant la recourante, établie le 15 décembre 2004, au sujet de laquelle elle explique qu'il ne "figure qu'un salaire au mois de juillet 2004, vraisemblablement en raison d'un remplacement de vacances". La photocopie produite est peu lisible; toutefois, il apparaît que la date d'entrée est le 1^er juillet 2004 et la date de départ le 15 décembre 2004; il manque le n° AVS de la recourante; le salaire s'élève à 3'500 fr. brut, sans 13^ème salaire. Cette fiche indique encore 30 jours de travail, avec quatre jours d'indemnités pour vacances et repos. La raison sociale mentionnée est "Y.________ Sàrl B.________".

La Caisse cantonale de chômage a quant à elle produit, le 25 février 2009, un certificat de salaire pour la déclaration d'impôt relatif à l'année 2005, la décision de taxation pour l'année 2004, un extrait de la déclaration d'impôt 2005 et le jugement de faillite du 14 février 2006 prononcée à l'encontre de Y.________ Sàrl.

Enfin, le SDE a produit, le 27 février 2009, la copie d'une fiche de salaire concernant la recourante, établie le 22 décembre 2004 par Y.________ Sàrl B.________, avec indication de son n° AVS. Cette fiche mentionne un salaire de 3'630 fr. brut, dont 280 fr. de 13^ème salaire, pour l'activité du 1^er mars au 30 novembre 2004 et de 2'010 fr., dont 168 fr. de 13^ème salaire, du 1^er au 18 décembre 2004, soit 10 mois en qualité de "responsable service 2/3 temps". Au mois de juillet, 22 jours de travail sont comptabilisés.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties sont repris dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                                Conformément à l'art. 60 al. 1 loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours contre la décision sur opposition du 29 mars 2007 a été déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision précitée. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond

2.                                a) Selon l'art. 95 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (Loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0), la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA.

Aux termes de l'art. 25 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. L'art. 3 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA; RSV 830.11) indique que l’étendue de l’obligation de restituer est fixée par une décision (al. 1); L’assureur doit indiquer la possibilité d’une remise dans la décision en restitution (al. 2). Selon l'art. 4 OPGA, la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut pas être exigée si l’intéressé se trouve dans une situation difficile (al. 1); c'est le moment où la décision de restitution est exécutoire qui est déterminant pour apprécier s’il y a une situation difficile (al. 2); la demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution (al. 4); finalement, la remise fait l’objet d’une décision (al.5).

b) En l'espèce, la question du droit aux indemnités de chômage a été définitivement tranchée par le Tribunal administratif par un arrêt PS.2006.0128 du 14 août 2006 et la demande de révision de cet arrêt a été rejetée par un arrêt CP.2007.0012 du 31 décembre 2008. Dès lors, le présent litige a uniquement pour objet la décision du 21 novembre 2006 refusant la remise des prestations indûment perçues, confirmée par la décision sur opposition du 29 mars 2007. Il convient donc d'examiner si les conditions d'une éventuelle remise sont remplies.

3.                                Deux conditions cumulatives doivent être réunies pour que l'autorité intimée puisse accorder la remise de l'obligation de rembourser les prestations indûment perçues: le bénéficiaire doit avoir été de bonne foi et le remboursement le mettrait dans une situation financière difficile (art. 4 al. 1 OPGA).

a) Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, notamment lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1 p. 170, 361 consid. 7.1 p. 381; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125/126, et les arrêts cités). Un renseignement ou une décision erronés de l'administration peut obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées; qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence; que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu; qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice; que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 129 II 361 consid. 7.1; 127 I 31 consid. 3a; 124 V 215 consid. 2b/aa, et les arrêts cités).

Il y a lieu de différencier l'ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations (ignorance de l’illiceité), du fait que l’assuré, en faisant preuve de l’attention que l’on pouvait exiger de lui, compte tenu des circonstances, aurait pu et dû reconnaître le vice juridique existant (Secrétariat d'Etat à l'économie [SECO]; Circulaire relative à la restitution, la compensation, la remise et l'encaissement C-RCRE, version avril 2008, § C2, ci-après: circulaire SECO). L'ignorance par l'assuré du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations d'assurance ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF C.110/01 du 23 janvier 2002, cons. 4a et ATF 112 V 97 cons. 2c). Plus généralement, l'assuré a l'obligation de fournir tous les renseignements propres à permettre à la Caisse de chômage de l'indemniser correctement (art. 28, 31 et 43 al. 3 LPGA et PS.2007.0089 du 24 avril 2008).

Un comportement fautif a trait le plus souvent à la violation de l'obligation d'annoncer ou d'informer, mais aussi au fait de ne pas se renseigner auprès de l'administration. La bonne foi doit exister au moment de la perception des indemnités. Néanmoins, un assuré ne peut se prévaloir de la bonne foi au moment de la perception de l’indemnité, lorsqu’il devait s’attendre à une suspension de son droit aux indemnités de chômage en raison d’un comportement qu’il savait fautif. Cela est particulièrement le cas lorsque une sanction, pour des raisons inhérentes à l’instruction, ne peut intervenir que dans une période de contrôle ultérieure (circulaire SECO, § C2).

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, la bonne foi de d'un assuré ne peut être admise lorsqu'il a perçu des indemnités alors qu'il était partie prenante aux décisions de l'entreprise en sa qualité d'actionnaire majoritaire; en cas de doute, il lui appartenait de se renseigner auprès de l'autorité (DTA 1998 n° 41). Le Tribunal fédéral a également refusé d'admettre la bonne foi d'une assurée qui avait annoncé un emploi à mi-temps sur ses premières cartes de contrôle pour ne plus en faire état par la suite. Il a estimé que l'intéressée n'avait pas voué le soin que l'on pouvait attendre de sa part dans de telles circonstances, de sorte que l'on devait admettre l'existence d'une négligence grave excluant ainsi le droit à une remise. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a considéré que l'assurée devait se douter que l'annonce de ses gains aurait probablement conduit la Caisse cantonale de chômage à réduire le montant de ses indemnités de chômage, cela d'autant plus que ses revenus globaux excédaient les rémunérations qu'elle percevait avant sa mise au chômage partiel (DTA 1996-1997 n° 25; voir pour d'autres d'exemples, notamment DTA 1998 n° 14, DTA 2003 n° 29, ATF C 154/01 du 6 novembre 2001, ATF 116 V 290, ATF112 V 97 précité).

c) Pour sa part, le Tribunal administratif, dans un arrêt PS.2004.0129 du 9 décembre 2004, a jugé que l’on ne pouvait déduire l'absence de bonne foi de l'assuré du seul fait que celui-ci avait passé sous silence, lors de la remise des formulaires IPA, une incapacité de travail dont il ne pouvait ignorer qu'elle aurait une incidence sur son droit aux indemnités de chômage ; il avait été démontré en effet in casu que l’assuré avait informé l’Office régional de placement de son accident et de son incapacité de travail durant la période litigieuse et que celui-ci l’avait alors signalé à la Caisse cantonale de chômage (voir, pour d'autres exemples, notamment PS.2004.0248 du 22 juillet 2005, PS.2004.0070 du 7 mars 2006 et PS.2004.0120 du 7 avril 2007).

Lorsque la négligence apparaît grave, la bonne foi de l'assuré a en revanche été niée. Le tribunal de céans a notamment retenu qu'on ne pouvait qualifier de légère l'omission de l'assuré qui, contrairement à ce qui avait été convenu avec son conseiller ORP, n'avait jamais confirmé son engagement temporaire, bien que ledit conseiller était au courant de l'entretien de recrutement (PS.2004.0121 du 19 avril 2006). De même, la bonne foi de l'assurée, qui prétendait avoir compris que le travail à l'essai ne devait pas être annoncé dans le formulaire IPA a été niée car elle avait faussement indiqué ne pas avoir travaillé et avait, de plus, touché durant cette période tant son salaire que des indemnités du chômage, ce qui aurait dû lui permettre de se rendre compte de son erreur (PS.2006.0068 du 24 juillet 2006). Enfin, le tribunal a dénié la bonne foi de l'employé d'une Sàrl, dont l'associée majoritaire était son épouse et qui avait omis d'indiquer ce fait sur sa demande d'indemnités de chômage (PS.2007.0089 précité).

4.                                Dans le cas présent, la recourante soutient avoir été de bonne foi lorsqu'elle a reçu les indemnités chômage. Ayant cotisé plus de 20 ans et ayant scrupuleusement suivi les obligations de l'ORP et remis les documents demandés, elle pensait avoir droit aux prestations. Le SDE a retenu, dans sa décision du 29 mars 2007, que la bonne foi de la recourante ne pouvait qu'être niée, dans la mesure où elle avait admis, dans sa demande de remise du 15 juin 2006, ne pas avoir touché de rémunération du 1^er mars 1997 au 28 février 2005, " alors que sur la demande d'indemnité de chômage, elle a précisé avoir été occupée par la société Y.________ Sàrl du 1er mars au 18 décembre 2004 et qu'elle a remis à la caisse un document intitulé "Fiche personnelle des salaires pour 2004", qui fait état d'un salaire mensuel brut de fr. 3'630. et qui énumère les retenues destinées aux assurances sociales et le salaire net versé pour chaque mois".

Force est de constater que la recourante a constamment varié dans ses déclarations, que ce soit notamment au sujet de la durée de son activité professionnelle ou de la rémunération perçue.

a) Elle a tout d'abord indiqué, sur le formulaire de demandes d'indemnités journalières du 10 décembre 2005, avoir travaillé du 1^er mai 1997 au 31 décembre 2003 pour le Restaurant A.________ en qualité d'indépendante, puis pour "Y.________ Sàrl ******** Resto Z.________", du 1^er mars 2004 au 18 décembre 2004 et du 1^er mars au 19 décembre 2005. Elle a clairement fait la distinction entre ses activités salariées et non salariées, en précisant n'avoir eu aucune activité salariée du 1^er janvier au 28 février 2004 et du 19 décembre 2004 au 28 février 2005.

b) Le 23 février 2006, elle a remis à la Caisse cantonale de chômage une fiche de salaire datée du 22 décembre 2004, qui indique une activité et un salaire reçu de Y.________ Sàrl B.________, du 1^er mars au 18 décembre 2004.

c) Dans son opposition du 27 février 2006, elle a expliqué avoir fondé la société Y.________ Sàrl le 1^er juillet (2004), mais que comme cette société ne nécessitait que peu de travail et ne dégageait pas de bénéfice, elle avait trouvé un emploi dès le 1^er mars 2005 au B.________. Elle n'a cette fois fait état d'aucune activité pour l'année 2004, hormis la fondation de Y.________ Sàrl et n'a produit, concernant ses activités en 2004, que les bilans 2004 de sa société et des deux restaurants dont elle avait la gestion. A l'occasion de son premier recours au Tribunal administratif, formé le 9 juin 2006, elle a en revanche indiqué avoir "travaillé comme salariée du restaurant B.________ de 3******** depuis le 1er mars 2004 au 19 décembre 2005 de mars à décembre s'agissant d'un établissement saisonnier" et que c'était par erreur que la déclaration d'impôt 2004 ne mentionnait pas le revenu procuré par son activité au B.________.

d) Quelques jours plus tard, dans sa demande de remise du 15 juin 2006, elle a à l'inverse expliqué que, du 1^er mars 1997 au 28 février 2005, elle avait aidé son époux, indépendant, qui ne pouvait la rémunérer pour son travail.

e) Dans son opposition du 20 décembre 2006, la recourante a fait valoir que, malgré un contrat de travail saisonnier, elle n'avait pas pu être payée normalement en 2004, faute de liquidités et s'était dès lors contentée de prestations en nature et du paiement de frais (notamment relatif à l'utilisation d'une voiture). Elle a notamment produit à cette occasion copie des contrats de travail entre elle et le B.________ pour les saisons 2005 et 2006, mais toujours aucun contrat relatif à l'année 2004.

Il ressort des déclarations successives de la recourante que ses premières indications quant à l'existence d'une activité salariée pendant la période du 1^er mars au 31 décembre 2004 attestées par une fiche de salaire 2004 remise aux autorités ne correspondent pas à la réalité. Compte tenu du fait que la recourante était à ce moment-là associée gérante de la société qui a émis la fiche litigieuse, sa bonne foi doit d'emblée être niée.

f) Cette appréciation doit être confirmée à la lumière du document transmis au tribunal le 25 février 2009. Invitée à produire copie de sa fiche de salaire pour 2004, la recourante a alors remis au tribunal un document divergeant complètement de celui remis à la Caisse cantonale de chômage le 23 février 2006, que se soit au niveau des dates d'entrée et de départ, du montant du salaire, du nombre de jours travaillés en juillet, etc. En effet, cette fiche, établie le 15 décembre 2004, n'indique, selon les explications de la société, "qu'un salaire au mois de juillet 2004, vraisemblablement en raison d'un remplacement de vacances". Or, selon la fiche du 22 décembre 2004, figurant au dossier de l'autorité intimée et transmise au Tribunal par cette dernière le 27 février 2009, la recourante aurait au contraire travaillé du 1^er mars au 18 décembre 2004, pour une rémunération mensuelle brute de 3'630 fr. Cette divergence importante confirme pour le moins que la recourante a fait preuve de négligence grave dans ses déclarations et dans son devoir de fournir tous les renseignements propres à permettre à la Caisse cantonale de chômage de déterminer un éventuel droit aux indemnités. A ce sujet, il convient de préciser que, même si des indemnités lui ont été versées à partir du moment où la radiation de sa qualité d'associée-gérante a été opérée au RC, c'était alors que la décision du 30 janvier 2006, lui refusant l'allocation de toute indemnité en raison de son pouvoir décisionnel au sein de sa société, faisait encore l'objet de contestation et n'était pas entrée en force.

Au vu de ce qui précède, sa bonne foi ne saurait être admise.

La première condition d'une remise de l'obligation de restituer n'est pas remplie, si bien qu'il est inutile d'examiner celle de la situation financière difficile. 

5.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision du SDE du 29 mars 2007 confirmée. Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais. Il n'est pas alloué de dépens.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours de A.X.________ est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 29 mars 2007 est confirmée.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 mars 2009

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

 

 

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.