CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 5 septembre 2007

Composition

M. Jacques Giroud, président; Mme Isabelle Perrin et M. François Gillard, assesseurs; M. Jean-François Neu, greffier.

Recourant

X. ________ , à 1********.

Autorité intimée

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, à 1014 Lausanne.

Autorités concernées

Unia Caisse de chômage, Office de paiement Lausanne, à 1002 Lausanne,

Office régional de placement de l'Ouest Lausannois ORPOL, à 1020 Renens.

Objet

Recours formé par X. ________ contre la décision rendue le 11 avril 2007 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage (droit à l'indemnité; aptitude au placement; autorisation de séjour et de travail).

Vu les faits suivants

A. Ressortissant de Côte d’Ivoire, X.________ a été employé par Y.________ en qualité d’assistant-doctorant à compter du 1^er novembre 2004, au bénéfice d’un permis de séjour B délivré par la République et canton de Genève pour le motif suivant : « Séjour temporaire pour études. Assistant-doctorant. Y.________ ». Le diplôme de docteur en chimie lui a été délivré en avril 2006. L’employeur a mis un terme aux rapports de travail pour le 30 septembre suivant. L’intéressé a revendiqué l’indemnité de chômage à Genève à compter du 6 octobre 2006, date à laquelle un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert. Il s’est établi à Renens le 23 octobre 2006 et s’est inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de l’Ouest lausannois (ci-après : l’ORP) le 1^er novembre 2006. Son permis de séjour B est arrivé à échéance le 4 décembre 2006.

B. Par courrier du 15 décembre 2006, l’ORP a initié une procédure de contrôle de l’aptitude au placement de l’assuré, l’invitant à se déterminer au sujet de l’expiration de son autorisation de séjour et à préciser sa disponibilité pour exercer une activité salariée. L’intéressé n’ayant pas répondu dans le délai qui lui avait été imparti, l’ORP a requis du Service de la population (SPOP) et de la division Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du Service de l’emploi (CMTPT) qu’ils se déterminent au sujet des chances de l’assuré d’obtenir une prolongation de son permis de séjour, respectivement l’autorisation d’exercer une activité salariée sur le territoire cantonal. Ces deux services ont répondu, respectivement en date du 22 décembre 2006 et du 11 janvier 2007, que l’assuré n’avait pas le droit d’exercer une activité salariée durant la procédure d’examen de son dossier, encore pendante.

C. Par décision du 16 janvier, l’ORP a déclaré l’assuré inapte au placement à compter du 1^er novembre 2006 au motif qu’il n’avait pas l’autorisation de travailler sur le territoire suisse. L’assuré a formé opposition contre cette décision le 29 janvier 2007, faisant en résumé valoir qu’une demande de renouvellement de son permis de séjour pour regroupement familial avait été déposée, motivée par le fait que son épouse était au bénéfice d’un permis d’établissement C, respectivement qu’il était toujours à la recherche d’un emploi à plein temps en qualité de chercheur dans un laboratoire, une industrie pharmaceutique ou toute autre entreprise ayant un rapport avec sa formation de biochimiste.

D. Le Service de l’emploi a confirmé le prononcé de l’ORP par décision sur opposition du 11 avril 2007. L’assuré a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif par acte du 9 mai 2007. Il fit en substance valoir qu’en dépit d’une séparation d’avec son épouse, il n’était pas invraisemblable qu’il obtienne un permis de travail compte tenu de la durée de son séjour et de sa bonne intégration en Suisse. L’ORP a conclu au rejet du pourvoi dans ses déterminations produites le 29 mai 2007, le Service de l’emploi par réponse du 8 juin 2007.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. L’assuré n’a droit à l’indemnité de chômage que s’il est apte au placement (art. 8 al. 1^er let. f LACI). Est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1^er LACI). L’aptitude au placement implique non seulement la volonté de prendre un travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps à consacrer à un emploi et au nombre d’employeurs potentiels (ATF 125 V 58, consid. 6a).

Ainsi, un assuré, bien que disposé et en mesure de travailler, peut être inapte au placement en raison de dispositions légales particulières lui déniant le droit de travailler. Tel peut être notamment le cas en application de la législation sur les étrangers, laquelle pose la question du droit d’accepter un travail convenable en termes d’autorisation d’exercer une activité lucrative, à délivrer par les autorités de police des étrangers et de marché du travail. A cet égard, est déterminant pour juger de l’aptitude au placement d’un étranger le fait qu’il soit autorisé ou non à exercer une activité lucrative ou qu’il puisse compter ou non sur l’obtention d’une telle autorisation, en application de la législation sur les étrangers. L’assuré qui fait l’objet d’une décision entrée en force de refus d’autorisation de travailler ne peut pas être reconnu apte au placement. Par contre, en l’absence d’une telle décision, comme c’est en l’occurrence le cas pour le recourant, les organes d’exécution de la LACI et, en cas de recours, le juge, ont le pouvoir de trancher préjudiciellement cette question aussi longtemps que l’autorité compétente n’a pas rendu de décision (ATF 120 V 396 consid. 2c, 382 consid. 3a ; ATF C 324/98 du 1^er mars 2000, consid. 2c).

2. a) Selon l'art. 3 al. 3 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE ; RS 142.20), un étranger sans permis d'établissement ne peut prendre un emploi en Suisse et un employeur ne peut l'occuper que si une autorisation de séjour lui en donne la faculté. D'après l'art. 14c al. 3 LSEE, les autorités cantonales autorisent les étrangers à exercer une activité lucrative dépendante, pour autant que le marché de l'emploi et la situation économique le permettent. La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable l'avis de l'office de placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE). Avant d’accorder l'autorisation de travailler, les autorités cantonales de police des étrangers doivent ainsi requérir une décision préalable (dans le cas d'une première demande) ou un avis (en cas de prolongation d'une autorisation ou de changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si les conditions prévues par les art. 6 ss. de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE ; RS 823.21) sont remplies et si la situation de l'économie et du marché permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE). Le changement de place, de profession ou de canton postule une autorisation, avec préavis obligatoire de l’office cantonal de l’emploi. Celle-ci ne sera notamment pas accordée aux bénéficiaires d’une autorisation pour l’exercice d’une activité déterminée de durée limitée ou de courte durée, à moins que des motifs importants fassent apparaître qu’un refus entraînerait une rigueur excessive (art. 29 OLE). La décision préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les autorités cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent toutefois, malgré une décision préalable positive, refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE). Selon la jurisprudence, le droit à l’indemnité de chômage doit être nié lorsqu’un avis négatif est donné par l’autorité du marché du travail (DTA 2002 n. 14 p. 111 ; ATF C 27/05 du 26 juillet 2005).

b) Certaines catégories de personnes ne sont pas comptées dans le nombre maximum d'étrangers autorisés à exercer une activité lucrative. Tel est le cas des doctorants, assimilés aux élèves et étudiants qui sont inscrits dans des écoles supérieures pour y suivre un enseignement à plein temps et qui effectuent pendant leur formation un travail rémunéré, pour autant que la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec le programme de l'école et ne retarde pas la fin des études (art. 13 let. l OLE). Les directives édictées par l'Office fédéral des étrangers, devenu entre-temps l'Office des migrations, précisent le statut du doctorant en ces termes: "Le doctorant assume, parallèlement à sa thèse, un assistanat à temps partiel ou à temps complet. En cas de charge partielle, une activité lucrative peut être autorisée hors de l'Université pour autant qu'elle entre dans le domaine visé par la thèse. Si tel n'est pas le cas, l'activité ne devra pas dépasser quinze heures hebdomadaires afin de ne pas retarder les travaux liés à la thèse" (no 449.21). Ces directives indiquent en outre que les doctorants doivent être considérés comme exerçant une activité lucrative et que celle-ci doit rester circonscrite au seul milieu universitaire (no 449.2).

c) La jurisprudence rendue en matière d’aptitude au placement retient que sont seules pertinentes les autorisations de séjour habilitant leur titulaire à exercer une activité lucrative, à l’exclusion des personnes qui étudient dès lors que la nature de leur séjour, par définition limité dans le temps et liée à un but déterminé, exclut en principe l’obtention d’un permis après la fin des études (DTA 2002 n.2 p. 46). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé inapte au placement une ressortissante d’un pays extérieur à l’Union européenne (UE) au bénéfice d’un permis B délivré pour « séjour temporaire assistante-doctorante » et dont le contrat de travail avait pris fin : ce permis ne l’autorisait pas à changer d’activité ou d’employeur et les chances d’obtenir une autorisation de travail ordinaire étaient trop faibles compte tenu des restrictions imposées par la législation aux ressortissants de pays non membres de l’UE. Le tribunal de céans a également dénié l’aptitude au placement à un étranger au bénéfice d’un permis temporaire de même type et dont le contrat d’assistant avait pris fin trois mois avant l’échéance de son permis non renouvelé : compte tenu des restrictions que lui imposaient son autorisation de séjour quant à la nature et à la durée des emplois qu’il pouvait prendre, il ne présentait pas une disponibilité suffisante sur le marché de l’emploi (Tribunal administratif, arrêt PS.2005.0122 du 22 août 2006 ; dans le même sens, arrêt PS.2000.0097 du 8 septembre 2005).

3. En l’espèce, entre le 1^er novembre 2006, date à laquelle l’assuré a présenté sa demande d’indemnité à l’ORP, et le 4 décembre 2006, date de l’échéance de son autorisation de séjour, son aptitude au placement devait être niée. En effet, outre que son permis B, délivré à Genève et pour un emploi déterminé, ne l’autorisait pas à séjourner ou à travailler sans l’autorisation préalable des autorités vaudoises, il n’offrait manifestement pas, sur une si brève période, une disponibilité suffisante pour un employeur potentiel.

Quant à la période postérieure à l’échéance du permis B, on ne voit pas que l’intéressé puisse prétendre au renouvellement d’une autorisation de séjour pour études, la jurisprudence rappelée ci-dessus l’excluant au terme de celles-ci, respectivement après l’obtention du diplôme. Une autorisation de séjour pour regroupement familial paraît tout autant vouée à l’échec, le recourant ayant admis qu’il vivait séparé de son épouse, elle-même au bénéfice d’un permis C, sans faire valoir une possible reprise de la vie commune (art. 38 OLE, 7 et 17 LSEE ; Tribunal administratif, arrêt PE.2006.0298 du 25 juin 2007). Enfin, on ne voit pas que l’intéressé puisse compter sur une autorisation de séjour et de travail ordinaire, dans l’hypothèse où il trouverait un emploi. D’une part, comme rappelé ci-dessus, ce type d’autorisation est réservé en priorité aux travailleurs indigènes et aux ressortissants de l’Union européenne (principe de la priorité du recrutement ; art. 7 et 8 OLE), cercle dont il ne fait pas partie. D’autre part, s’il entendait prétendre obtenir un emploi hautement qualifié lui permettant de bénéficier d’une exception aux mesures de limitation des étrangers (soit un emploi requérant une formation et des connaissances spécifiques telles qu’il soit très difficile de recruter le personnel qualifié dans un pays membre de l’UE; art. 8 al. 3 let. a OLE), le cercle de tels emplois est trop limité pour qu’il lui soit possible de satisfaire aux conditions de l’aptitude au placement (art. 15 LACI ; Tribunal administratif, arrêt PS.2000.0097 du 8 septembre 2005, déjà cité).

C’est donc à bon droit que l’aptitude au placement du recourant a été niée dès le 1^er novembre 2006. Le recours s’avérant mal fondé, la décision attaquée doit être confirmée, sans suite de frais ni allocation de dépens (art. 61 let. a et g LPGA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 11 avril 2007 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 5 septembre 2007

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.