CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 28 août 2007

Composition

M. Jacques Giroud, président ; MM. Patrice Girardet et Marc-Henri Stoeckli, assesseurs ; M. Jean-François Neu, greffier.

Recourant

X.________, à 1********.

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à 1014 Lausanne.

Autorité concernée

Office régional de placement de la Riviera, à 1800 Vevey.

Objet

Recours formé par X.________ contre la décision rendue le 25 mai 2007 par la Caisse cantonale de chômage (période de cotisation insuffisante; preuve du versement d'un salaire).

Vu les faits suivants

A. X.________, né en 1960, a effectué un apprentissage d'employé de commerce à la Commission d'impôt et recette de district de 2********. Il a ensuite acquis une formation de comptable. Durant l'année 1997 ainsi que durant la première moitié de l'année 1998, il a bénéficié de l'indemnité de chômage. D'octobre à décembre 1998, il a travaillé au service de l'entreprise Y.________, à 3********, dont l'un des administrateurs gérants était Z.________ et qui avait notamment pour but la vente d'instruments de musique. Cette activité a été répétée de juin à août 1999. De septembre 1999 à août 2001, il a bénéficié de l'indemnité de chômage. De septembre 2001 à août 2002, il a repris une activité au service de Y.________. De septembre 2002 à décembre 2003, il a bénéficié de l'indemnité de chômage.

Ultérieurement, X.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 2 février 2006, date à laquelle il a bénéficié de l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation. Sur le formulaire de demande d'indemnité signé le 31 janvier 2006, il a mentionné avoir été employé par Z.________ en qualité de directeur administratif du commerce d'instruments de musique Y.________, à 3********, par contrats de travail de durée déterminée portant sur les périodes du 6 septembre 2004 au 11 février 2005, du 1^er juin au 31 octobre 2005, puis du 1^er décembre 2005 au 31 janvier 2006. A ce document furent joints, à l'attention de la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse), le contrat de travail en question tel qu’établi le 6 septembre 2004, une formule "Attestation de l'employeur" datée du 31 janvier 2006, ainsi que les certificats de salaire afférents à chacun des douze mois travaillés.

B. Par courrier du 10 février 2006, la caisse a invité l'assuré à produire un extrait de son compte individuel ouvert à la caisse cantonale de compensation AVS-AC pour la période du 6 septembre 2004 au 31 janvier 2006 ainsi qu’une copie de ses relevés bancaires attestant du versement des salaires reçus durant cette période. Par lettre du 16 février suivant, elle a ensuite invité l’intéressé à produire une copie des décisions de taxation afférentes aux années 2004 et 2005 ainsi que des certificats de salaire remis à l’autorité fiscale pour chacune de ces années. L’assuré a produit l’extrait de son compte AVS ainsi que les copies des certificats de salaire pour la déclaration d’impôt, indiquant pour le surplus qu’il n’avait pas encore été taxé pour les années 2004 et 2005, qu’il avait reçu son salaire de la main de son employeur et en avait donné quittance à celui-ci.

C. Par prononcé du 10 mai 2006, la caisse a dénié le droit à l’indemnité de l’assuré à compter du 2 février 2006 en retenant que la preuve du versement d’un salaire n’avait pas été rapportée au moyen d’un relevé de compte bancaire ou postal.

X.________ ayant formé opposition, la caisse l'a invité par lettre du 15 août 2006 à lui faire parvenir une copie des formulaires de déclaration d'impôt qu'il avait remis au fisc pour les années 2004 et 2005 ainsi que leurs annexes. Par lettre reçue le 24 août 2006, l'intéressé a répondu qu'il n'avait "pas retrouvé les copies pour les années 2003 et 2004" et qu'il n'avait pas encore établi sa déclaration d'impôt pour l'année 2005. Invité à nouveau par lettre de la caisse du 6 mars 2007 à produire ces déclarations d'impôt pour les années 2004 et 2005, X.________ a produit par lettre du 12 mars 2007 des copies desdites déclarations en expliquant qu'il les avait retrouvées en "faisant de l'ordre". Chacune de ces déclarations faisait état des salaires perçus de l'entreprise Y.________. Interpellée par la caisse, l'Administration cantonale des impôts a déclaré par lettre du 4 avril 2007 que la déclaration d'impôt pour l'année 2004 déposée le 23 septembre 2005 par X.________ ne contenait aucune mention du revenu d'une activité salariée. Invité à se déterminer au sujet de cette correspondance, X.________ a déclaré qu'il la contestait totalement.

D. Par décision sur opposition du 25 mai 2007, la caisse a confirmé sa décision du 1^er septembre 2006.

L’assuré a recouru devant le Tribunal administratif contre cette décision par acte du 29 mai 2007. La caisse a conclu au rejet du pourvoi par réponse du 13 juin 2007.

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Selon l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il satisfait, entre autres conditions, à celle relative à la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1^er LACI. A teneur de cette disposition, l'assuré doit avoir exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation. La décision attaquée se fonde sur la jurisprudence qui, de manière constante, a retenu que l'art. 13 al. 1^er LACI suppose non seulement que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation (ATF 113 V 352), mais qu'il soit à même de prouver le paiement effectif d'un salaire en produisant des extraits bancaires ou postaux ou, à défaut, une décision de taxation de l’autorité fiscale assortie d’un certificat de salaire pour la déclaration d’impôt (DTA 2004 n° 10 p. 115, et les références citées; Tribunal administratif, arrêt PS 2004/0173 du 4 novembre 2004).

Cette seconde condition a cependant été abandonnée par le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt de principe rendu le 12 septembre 2005 (ATF 131 V 444 ), jurisprudence à laquelle le tribunal de céans s'est conformé (TA PS.2005.0281 du 15 février 2006 et 2005.0304 du 27 juillet 2006). On retient désormais que la loi ne subordonne le droit à l'indemnité, sous l'angle de la période de cotisation suffisante au sens des art. 8 al. 1^er lit. e et 13 al. 1^er LACI, qu'à la seule condition de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, de sorte que la preuve du paiement effectif d'un salaire ne peut être érigée, comme elle le fut, en condition indépendante du droit à l'indemnité, mais considérée au mieux comme un indice éloquent de l'exercice d'une activité salariée, dont la preuve peut être rapportée par d'autres moyens tels des quittances de salaire, le témoignage d'anciens collaborateurs, l'annonce faite à la caisse de compensation AVS ou la déclaration d'impôt (ATF C 174/05 du 26 juillet 2006, consid. 1.2 ; C 247/04 précité, consid. 1.2 et 3.3 in fine). Le Tribunal fédéral a précisé que, lorsque l’assuré ne parvient pas à prouver qu’il a effectivement perçu un salaire, notamment parce qu'il n'y a pas eu de versement sur un compte bancaire ou postal établi à son nom, une négation du droit à l'indemnité pour ce motif le placerait dans la même situation que s'il avait entièrement renoncé à son salaire; or, une telle renonciation ne peut pas être présumée (ATF 131 V 444, consid. 3.3 p. 452). Le juge doit plutôt procéder à une appréciation des preuves versées au dossier et, en cas d’insuffisance de celles-ci, renvoyer la caisse à élucider la question déterminante de l’existence d’une activité soumise à cotisation (ATF C 92/06 du 11 avril 2007).

2. Compte tenu de la jurisprudence exposée ci-dessus, le fait que le recourant n'ait pu rapporter, au moyen de décomptes bancaires ou postaux, la preuve du paiement d'un salaire versé de main à main ne justifiait pas en soi de lui dénier le droit à l'indemnité. Qu’il ait par ailleurs omis de déclarer certains revenus aux autorités fiscales ne permettait pas non plus de conclure à l’inexistence de ces revenus, ni à celle d’une activité salariée effectivement exercée.

Etaient à disposition au dossier le contrat de travail, l’attestation de l’employeur, chacun des certificats mensuels de salaire avec mention d’une quittance, la preuve de l’annonce faite à la caisse de compensation AVS ainsi que les attestations de salaire annuel destinées au fisc. Ces documents constituaient certainement des indices en faveur de l'existence d'un salaire effectivement versé (ATF 131 V 444, consid. 1.2). Mais, vu la particularité des relations de travail alléguées, la preuve de l'existence de celle-ci n'était pas pour autant rapportée. La caisse pouvait en effet légitimement s'interroger au sujet de la réalité d'un contrat de travail passé pour trois périodes déterminées réparties sur trois années successives, par un travailleur qui avait alterné auparavant les périodes de chômage et de travail auprès de la même entreprise de vente d'instruments de musique et qui devait percevoir un salaire mensuel de 9'000 francs.

Dans de telles conditions, il s'imposait de contrôler l'existence de flux financiers entre les parties au contrat, afin d'exclure l'éventualité d'accords fictifs (DTA 2001 n° 27, p. 228, consid. 4c). Or, loin de faciliter ce contrôle, le recourant non seulement n'a fourni aucun élément permettant d'expliquer pourquoi la voie inhabituelle du paiement au comptant d'un salaire important avait été choisie, mais encore a produit tardivement la copie d'une déclaration d'impôt ne correspondant pas à celle qu'il avait adressée au fisc. Il s'avère dès lors aujourd'hui encore nécessaire d'instruire de manière plus approfondie la question de l'existence de rapports de travail. La cause sera renvoyée à cet effet à l'autorité intimée, qui pourra notamment interpeller l'employeur au sujet du caractère inhabituel des conditions de travail et lui demander sa comptabilité, auditionner d'autres collaborateurs de l'entreprise au sujet de la présence du recourant et du paiement du salaire en espèces, voire interpeller le recourant au sujet de la manière dont il gérait un salaire mensuel en espèces de 9'000 francs. Dans le cadre de cette instruction, l'autorité intimée examinera également si la position du recourant en qualité de directeur financier de l'entreprise Y.________ ne doit pas être assimilée à celle de l'employeur au sens de la jurisprudence, de sorte que le droit à l'indemnité devrait lui être dénié pour ce motif (ATF 123 V 234).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête :

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 25 mai 2007 par la Caisse cantonale de chômage est annulée, la cause étant renvoyée à cette autorité pour statuer à nouveau après complément d'instruction.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 28 août 2007

Le président : Le greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.