TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 3 mars 2008

Composition

M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; Mme Sophie Yenni Guignard, greffière

Recourante

X.________, à ********, représentée par Christophe TAFELMACHER, Avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi,

Autorités concernées

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,

Office régional de placement de Lausanne,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 31 août 2007 (remise de l'obligation de restituer un montant de 2'663 fr. 55)

Vu les faits suivants

A. X.________, qui exerce la profession de comédienne, a déposé une demande de prestations auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) et a bénéficié d'indemnités journalières dès le 1^er juillet 2005.

Au mois de décembre 2005, elle a exercé une activité auprès de l'association"Y.________" qui a été prise en compte comme gain intermédiaire. L'attestation de gain intermédiaire remplie par son employeur pour ce mois mentionne un salaire de base de 3'700 fr. et des indemnités de vacances de 308 fr. 20.

B. Lorsqu'elle a versé les indemnités pour le mois de décembre 2005 la caisse a calculé l'indemnité compensatoire en prenant en compte un gain intermédiaire brut de 308 fr. 20, ce qui l'a amenée à verser un montant de 4'267 fr. 20 (cf. décompte d'indemnisation du mois de décembre 2005 daté du 2 février 2006).

C. Ayant constaté qu'elle avait, par erreur, pris en compte les indemnités de vacances et non pas le salaire de base versé à X.________ pour l'activité exercée au mois de décembre 2005, la caisse a établi un décompte rectificatif en date du 17 juin 2006, dont il ressort qu'un montant de 2'663 fr. 55 a été versé à tort à X.________ au mois de décembre 2005.

D. Par décision du 19 juillet 2006, la caisse a demandé à X.________ la restitution de ce montant de 2'663 fr. 55.

E. Dans une décision du 11 octobre 2006, la caisse a rejeté l'opposition formée par la recourante en date du 26 juillet 2006. Dans un arrêt PS.2006.0238 du 18 janvier 2007, la Tribunal administratif a rejeté le recours dirigé contre cette décision et confirmé la demande de restitution dans son principe.

F. Par courrier du 7 novembre 2006 adressé à la caisse, X.________ a demandé la remise de l'obligation de restituer le montant de 2'663 fr. 55. Sa demande a été transmise le 5 décembre 2007 par la caisse au Service de l'Emploi, comme objet de sa compétence.

G. Le Service de l'Emploi a rejeté la demande de remise le 27 février 2007. En substance, il niait la bonne foi d'X.________ en faisant valoir qu'avec un minimum d'attention, elle aurait dû se rendre compte de l'erreur commise par la caisse à réception du décompte d'indemnités du mois de décembre 2005 et réagir immédiatement. Il a confirmé son refus par décision sur opposition du 31 août 2007, notifiée le 4 septembre 2007.

H. Par acte du 4 octobre 2007, X.________ a recouru contre la décision sur opposition du Service de l'Emploi auprès du Tribunal administratif (actuellement Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal). Elle conclut principalement à la réforme de la décision attaquée et à l'admission de sa demande de remise et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée.

I. L'autorité intimée a répondu le 18 octobre 2007 en concluant au rejet du recours et au maintien de sa décision.

J. La caisse et l'office régional de placement de Lausanne ont transmis leur dossier respectivement le 12 octobre et le 2 novembre 2007 sans prendre de conclusions.

X.________ a complété ses moyens par acte du 21 décembre 2007, auquel était joint un bordereau de pièces relatives au versement des indemnités de chômage par la caisse du mois de mai 2005 au mois de juin 2006.

Considérant en droit

1. Formé dans le délai de 30 jours prévu à l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.

En l'occurrence, le principe de la restitution par la recourante de la somme de 2'663 fr. 55 indûment versée au mois de décembre 2005 a été tranché définitivement par l'arrêt PS.2006.0238 du 18 janvier 2007. Seule demeure donc litigieuse la question de savoir si les conditions d'une remise sont réunies.

Dans la décision attaquée, l'autorité intimée répond par la négative, estimant que la recourante aurait fait preuve d'une négligence grave qui exclut sa bonne foi.

a) Entré en vigueur le 1^er janvier 2003, l'art. 25 al. 1 LPGA a repris les conditions de la remise précédemment définies à l'ancien art. 95 al. 2 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) lequel, permettait, sur demande, de renoncer à exiger la restitution de prestations indues si leur bénéficiaire était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières. Ces conditions sont cumulatives (v. notamment, Tribunal administratif PS.2001.0026 du 12 février 2002; cf. en outre, Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, n° 40 ad art. 95 LACI).

Selon la jurisprudence rendue en application de l’art. 95 al. 2 aLACI, qui demeure d’actualité sous l'empire de l'art. 25 LPGA, l'ignorance par l'assuré du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations d'assurance ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 97 cons. 2c; ATF C 110/01 du 23 janvier 2002, cons. 4a; v. également Gerhards, op. cit., n° 41 ad art. 95, p. 781).

La jurisprudence du Tribunal fédéral a posé un certain nombre de critères permettant d'admettre ou de rejeter la bonne foi de l'assuré. Dans un arrêt relativement ancien, a été admise la bonne foi d'un assuré qui n'avait pas annoncé la prise d'une activité lucrative alors qu'il était au bénéfice des prestations complémentaires AI, au motif que l'intéressé n'avait pas une pleine capacité de discernement et que son tuteur ignorait les faits (ATF 112 V 97). Peu après, le Tribunal fédéral a également admis la bonne foi d'un assuré qui recevait des indemnités de chômage alors qu'il était dans l'attente d'une décision AI. L'obligation de rembourser les montants, que l'assurance-chômage n'avait pu compenser avec le rétroactif AI, a été remise (ATF 116 V 290). Le Tribunal fédéral a nié par contre la bonne foi d'un assuré qui avait déclaré n'avoir déployé aucune autre activité que celles pour laquelle des indemnités spécifiques lui étaient allouées, alors qu'il avait occupé un emploi durant pratiquement toute la période en cause (ATF C 154/01 du 6 novembre 2001). Pour sa part, le Tribunal administratif a admis la bonne foi d'une assurée qui avait omis d'annoncer à sa caisse une activité accessoire dont elle avait auparavant informé l'ORP, en considérant qu'il s'agissait d'une faute légère et excusable, résultant d'une mauvaise interprétation des règles applicables au chômage partiel (PS.2004.0248 du 22 juillet 2005). Plus récemment, dans un arrêt PS.2005.0219 du 21 septembre 2006, il a confirmé que peut se prévaloir de sa bonne foi au sens de l'art. 25 al. 1 LPGA l'assuré auquel seule une faute légère peut être reprochée (en l'occurrence, l'assuré avait omis d'annoncer plusieurs jours de travail sur les formulaires IPA).

b) En l'espèce, l'autorité intimée admet que la recourante n'a pas voulu sciemment tromper la caisse de chômage. Elle lui reproche toutefois d'avoir fait preuve d'une négligence grave en ne réagissant pas après avoir reçu le décompte d'indemnités erroné du mois de décembre 2005, daté du 2 février 2006. Selon elle, la recourante ne pouvait ignorer, lorsqu'elle a reçu les prestations de la caisse correspondant au mois de décembre 2005, qu'elle avait été engagée durant tout le mois et que sa rémunération avait été largement supérieure au montant retenu dans le décompte à titre de gain intermédiaire. Il lui incombait en conséquence d'avertir la caisse de son erreur afin que celle-ci puisse procéder à la rectification. Cette appréciation n'apparaît guère convaincante. En effet, en raison de son activité d'intermittente du spectacle, les revenus de la recourante, et par conséquent ses indemnités chômage, varient de mois en mois en fonction de ses engagements (cf. le bordereau des pièces relatives aux indemnités versées de mai 2005 à 2006). Elle peut donc difficilement comparer les décomptes mensuels de la caisse et il lui est également difficile de prévoir quel sera le montant de son indemnité d'un mois sur l'autre. A cela s'ajoute que les indemnités sont versées avec un décalage de quelques mois, de sorte que la situation de la recourante évolue et qu'elle a souvent enchaîné avec un autre engagement au moment où sont pris en compte les gains intermédiaires réalisés dans une précédente période et où sont versées les indemnités de chômage. En l'occurrence, la recourante a transmis à la caisse le 15 janvier 2006 le formulaire "Indications de la personne assurée" pour le mois de décembre 2005 en indiquant qu'elle avait travaillé tout le mois, ainsi que l'attestation de gain intermédiaire remplie par son employeur le 30 décembre 2005. La caisse a versé le 2 février 2006 les indemnités du mois de décembre 2005 en prenant en compte par erreur à titre de gain intermédiaire le montant des indemnités de vacances et non le salaire de base indiqué sur l'attestation de l'employeur du 30 décembre 2005. Etant donné les variations habituelles du montant de ses indemnités de chômage et le décalage entre la prise en compte du gain intermédiaire dans les décomptes d'indemnité de chômage et la période durant laquelle le gain a été réalisé, seul un examen particulièrement attentif, allant au-delà de l'attention raisonnablement exigible, aurait pu permettre à la recourante de se rendre compte de l'erreur de la caisse à réception du décompte. En l'occurrence, elle n'avait aucun motif de vérifier avec une attention particulière l'exactitude du décompte du mois de décembre 2005. Dès lors qu'elle avait remis le 15 janvier 2006 à la caisse tous les documents nécessaires au calcul de son indemnités du mois de décembre 2005, elle pouvait légitimement partir du principe que le calcul du gain intermédiaire serait effectué correctement, comme cela avait été régulièrement le cas par le passé. Etant donné les circonstances, le fait qu'elle ait omis de vérifier que la caisse avait correctement pris en compte le montant de son gain intermédiaire sur le décompte du mois de décembre 2005 ne saurait être assimilé à une faute grossière que n'importe quelle personne placée dans une situation semblable aurait pu éviter sans difficulté. Tout au plus peut-on retenir qu'elle a fait preuve de négligence en ne vérifiant pas de manière suffisamment attentive le décompte litigieux, négligence qu'on ne saurait toutefois qualifier de grave.

Dès lors qu'aucune négligence grave ne peut lui être reprochée, la bonne foi de la recourante doit être admise.

3. La première condition de la remise au sens de l'art. 25 al. 1 LPGA étant remplie, il convient d'admettre le recours et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle examine dans quelle mesure la restitution des indemnités versées à tort pour le mois de décembre 2005 peut être exigée de la recourante eu égard à sa situation financière.

En application de l'art. 61 let. a LPGA, le présent arrêt sera rendu sans frais. La recourante obtenant gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel, elle a droit à l'allocation d'une indemnité équitable à titre de dépens (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de l'emploi du 31 août 2007 est annulée et le dossier lui est renvoyé pour nouvelle décision au sens des considérants.

III. Il n'est pas perçu d'émolument.

IV. Le Service de l'emploi versera à X.________ une indemnité de 1000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 3 mars 2008

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.