TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 24 juillet 2008

Composition

M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs.

Recourant

A.X.________, à *******, représenté par Anne-Sylvie DUPONT, Avocate, à Lausanne,

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique,

Autorité concernée

Office régional de placement de Morges-Aubonne,

Objet	Indemnité de chômage
	Recours A.X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 1er octobre 2007 (refus du droit à l'indemnité de chômage)

Vu les faits suivants

A. Depuis le 1^er juillet 1997, A.X.________, né le 27 janvier 1946, était employé de la société anonyme « Carrosserie Y.________» à 1********, inscrite au Registre du commerce le 17 décembre 1976. Il était également administrateur de la société et disposait de la signature individuelle.

B. Le bail des locaux occupés par « Carrosserie Y.________» à 1******** a été résilié par le propriétaire pour le 30 mars 2007 en raison de la vente du terrain et des locaux à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne en vue de son agrandissement. A la suite de la résiliation du bail, « Carrosserie Y.________» a cessé ses activités et le contrat de travail de A.X.________ a été résilié pour le 30 mars 2007.

C. A.X.________ a sollicité l'octroi de l'indemnité de chômage à partir du 2 avril 2007.

D. A.X.________ a été remplacé comme administrateur de « Carrosserie Y.________» par son épouse, B.X.________, à partir du 25 avril 2007.

E. Par décision du 30 mai 2007, la Caisse cantonale de chômage, agence de Morges, a refusé de donner suite à la demande d'indemnités formulée par A.X.________ au motif que, en tant que conjoint de l'administratrice de la société, il avait un pouvoir décisionnel dans l'entreprise.

F. Le 12 juin 2007, une assemblée générale extraordinaire de « Carrosserie Y.________» a décidé la dissolution de la société et sa mise en liquidation. B.X.________ a été désignée en qualité de liquidatrice avec signature individuelle. Les appels aux créanciers ont été publiés dans la Feuille officielle suisse du commerce les 2, 3 et 4 juillet 2007. Le 20 juillet 2007, la radiation de la raison sociale a été requise.

G. Par décision du 1^er octobre 2007, la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) a rejeté l'opposition formulée le 27 juin par A.X.________ contre la décision de l'agence de Morges du 30 mai 2007.

H. A.X.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif (actuellement Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) le 1^er novembre 2007 en concluant principalement à sa réforme en ce sens que le droit aux prestations de l'assurance-chômage lui soit reconnu depuis le 2 avril 2007 et subsidiairement à son annulation, l'affaire étant renvoyée à la Caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Service de l'emploi a déposé son dossier le 12 novembre 2007 sans prendre de conclusions. La caisse a déposé sa réponse et son dossier le 27 novembre 2007 en concluant au rejet du recours. Le juge instructeur a interpellé le recourant le 6 mai 2008 au sujet des motifs pour lesquels la radiation de la raison sociale n¿était pas encore intervenue. Le recourant était également invité à indiquer les opérations de liquidation d'ores et déjà réalisées depuis la dissolution de la société le 12 juin 2007. Dans des déterminations déposées le 19 mai 2008, le conseil du recourant a indiqué que les principaux actifs de la société (notamment la cabine de giclage et le véhicule de l¿entreprise) avaient été vendus au mois de mars 2007, les locaux devant être restitués intégralement vidés et que l¿administratrice de la société avait procédé au bouclement des comptes avec les différents assureurs sociaux et privés entre mars et avril 2007. Pour ce qui est de la radiation de la raison sociale, le conseil du recourant relevait que, en application de l¿art. 745 al. 2 CO, l¿actif de la société subsistant après le paiement des dettes ne pouvait être réparti avant l¿expiration d¿un délai d¿une année à compter du jour où l¿appel aux créanciers avait été publié pour la troisième fois, soit pas avant le 4 juillet 2008, la radiation ne pouvant intervenir qu¿après cette répartition.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. a) Selon l'art. 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail n'est pas accordé aux personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur. Selon la jurisprudence, cette disposition s'applique également à l'octroi de l'indemnité de chômage (ATF 123 V 234). L'analogie avec la réduction de l'horaire de travail réside dans le fait qu'une personne licenciée qui occupe une position décisionnelle peut, à tout moment, contribuer à décider de son propre réengagement, si bien que sa perte de travail ressemble potentiellement à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (Boris Rubin, Assurance chômage, 2^ème édition, 2006, p. 122). Il s'agit donc d'éviter un risque de mise à contribution abusive de l'assurance. Selon le Tribunal fédéral, le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait peut paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte des sociétés dans lesquelles elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 239). Ces motifs s'appliquent également aux conjoints de ces personnes (DTA 2003 n° 22 cons. 2). On présume que le conjoint partage la capacité de disposition, ce qui lui confère une position comparable à celle d'un employeur et l'exclut du droit à l'indemnité. Cette capacité d'influence est censée durer aussi longtemps qu'ils restent mariés aux yeux de la loi. La règle vaut tant pour les personnes morales où normalement tous les employés sont considérés comme des salariés, que pour les employés de sociétés de personnes et les entreprises individuelles (v. Bulletin MT/AC 2003/4, fiche 4/1; PS.1999.0148 du 27 avril 2000 consid. 2), la forme juridique n'ayant aucune influence sur le pouvoir de décision du titulaire (cf. Tribunal administratif, PS 2005.0058 consid. 2).

b) Un risque de mise à contribution abusive de l'assurance est exclu lorsqu'un assuré, après s'être trouvé dans une position assimilable à celle d'un employeur, a quitté définitivement l'entreprise notamment en raison de la fermeture de celle-ci (ATF C 353/05 du 4 octobre 2006). Il en va de même quand l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF C 192/05 du 17 novembre 2006 consid. 2 et références). Lorsqu'il s'agit d'un membre d'un conseil d'administration ou d'un associé d'une société à responsabilité limitée, l'inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans équivoque que l'assuré a quitté la société (ATF du 29 novembre 2005 dans la cause C 175/04).

c) La jurisprudence considère que le statut de liquidateur succédant à celui d'administrateur a pour effet de maintenir la personne concernée dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l'employeur ou qui les influencent de manière déterminante. De ce chef, le liquidateur n'a en principe pas de droit à l'indemnité (DTA 2002 n° 28 p. 185 consid. 3c; ATF C 131/05 du 12 septembre 2005; ATF C175/04 du 29 novembre 2005). Dans des directives datant de janvier 2007, le SECO a considéré ce qui suit: "Les personnes qui, en vertu de la décision de liquidation, continuent à travailler pour l'entreprise en liquidation, c'est-à-dire conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires pour la liquidation, n'ont en principe pas droit à l'IC. La liquidation peut comprendre par ex. également la poursuite de l'exploitation jusqu'à la vente ou la fermeture de l'entreprise" (B29).

Ce principe néanmoins connaît des exceptions: le Tribunal fédéral a ainsi jugé dans un arrêt du 3 avril 2006 que le principe selon lequel les travailleurs jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, qui agissent en qualité de liquidateurs après l'ouverture de la faillite, n'ont pas droit à l'indemnité de chômage n'est pas applicable en cas de suspension de la procédure de la faillite faute d'actifs (ATF C 267/04). En effet, dans une telle situation, il n'existe la plupart du temps rien à liquider et la société est radiée du registre du commerce d'office trois mois plus tard, si bien que le risque d'abus est écarté (consid. 4.3). Le Tribunal administratif avait jugé pour sa part que le droit a l'indemnité de chômage ne pouvait pas être nié pour la liquidatrice d'une institution constituée sous forme de SA hébergeant des pensionnaires qui avait dû cesser ses activités en raison du refus de l'autorité cantonale compétente de délivrer l'autorisation d'exploiter, ce qui l'avait obligé à transférer ses pensionnaires dans d'autres établissements. Le tribunal avait alors considéré que le caractère définitif de la cessation de l'activité de la société, dont la dissolution avait été décidée par l'assemblée générale, était établi (PS.2007.0114 du 15 novembre 2007). Le Tribunal administratif en avait jugé de même dans le cas d'une société créée pour l'exploitation d'un magasin d'optique dès le moment où ce commerce avait été remis, y compris le mobilier, le matériel et le stock de marchandises, avec reprise par l'acquéreur des locaux et du bail y relatifs, un concordat ayant été au surplus homologué avec un tiers désigné comme exécuteur (PS.2006.0230 du 19 mars 2007).

3. Dans le cas d'espèce, le recourant était administrateur de la société au moment où il a requis le versement de l'indemnité de chômage. Par la suite, son épouse lui a succédé comme administratrice avant de devenir liquidatrice avec signature individuelle après que la dissolution de la société ait été prononcée par décision de l'assemblée générale du 12 juin 2007. Dès le moment où son épouse était liquidatrice de la société, le recourant n'avait en principe pas droit à l'indemnité de chômage, ceci tant que la liquidation était en cours et que la radiation de la société n'était pas intervenue. Le recourant soutient toutefois que, au moment où il a demandé l¿indemnité de chômage, on était en présence d¿une fermeture définitive de l¿entreprise, point qu¿il convient d¿examiner ci-après. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf disposition contraire de la loi, sur les faits qui, faute d¿être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérant. Il ne suffit donc pas qu¿un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de faits allégués envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF du 25 novembre 2005 dans la cause C_213/04 consid. 2.3 et références).

En l'occurrence, on a vu que le bail des locaux dans lesquels était exploitée la carrosserie a été résilié au 30 mars 2007. A cette époque, le recourant a vendu les principaux actifs de la société, tels que la cabine de giclage et le véhicule d¿entreprise. Il a en outre résilié les différents contrats conclus avec des assureurs privés et sociaux en relation avec son entreprise, en annonçant la cessation de ses activités. Enfin, la société a été dissoute le 12 juin 2007 et est entrée depuis ce moment-là en liquidation. Certes, la révocation de la décision de dissolution par l¿assemblée générale est admissible aussi longtemps que la répartition de l¿actif de la SA n¿a pas encore débuté (ATF 123 III 473). Théoriquement, il était ainsi concevable que le recourant continue l¿exploitation de « Carrosserie Y.________» dans d¿autres locaux et interrompe en conséquence le processus de liquidation. Tout indique toutefois que le recourant, âgé de plus de 61 ans au moment de la résiliation du bail, n¿entendait pas continuer l¿exploitation de la carrosserie dans d¿autres locaux, ce qu¿indique notamment la mise en liquidation rapide de la société. La cour considère ainsi qu¿il est établi au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante qu¿on était bien en présence d¿une fermeture de l¿entreprise et non pas d¿une simple mise en sommeil provisoire de cette dernière, ce qui permet d¿exclure l¿existence d¿une fraude à la loi (cf. PS.2001.0158 consid. 3 a et références). A cet égard, le cas d¿espèce se distingue notamment de celui jugé par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 22 janvier 2007 (ATF C 157/06) où était en cause une société qui avait attendu deux ans après l¿aliénation du fonds de commerce relatif au restaurant qu¿elle exploitait avant d¿entrer en liquidation. Comme le relevait le Tribunal fédéral, à défaut de dissolution, le but initial de la société perdurait, en l¿occurrence l¿exploitation de cafés-restaurants et d¿établissements publics en tout genre. Le seul fait que l¿établissement exploité jusqu¿alors avait été vendu ne permettait par conséquent pas le versement des indemnités chômage.

4. Il est ainsi établi au degré de preuve requis que l¿entreprise dont le recourant était administrateur a cessé définitivement toute activité dès la résiliation du bail de ses locaux à la fin du mois de mars 2007. Partant, le recourant a en principe droit aux indemnités de chômage à partir de cette date, sous réserve que les autres conditions déterminant son droit aux indemnités de chômage soient réalisées. Le recours doit ainsi être admis, la décision attaquée annulée et le dossier retourné à la caisse afin qu¿elle examine ce point. Vu le sort du recours, le recourant a droit aux dépens requis, arrêtés à 1'200 fr., mis à la charge de la Caisse cantonale de chômage. L¿arrêt sera en outre rendu sans frais.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. Les décisions de la Caisse cantonale de chômage des 30 mai 2007 et 1^er octobre 2007 sont annulées et le dossier lui est retourné pour nouvelle décision au sens des considérants.

III. La Caisse cantonale de chômage versera à A.X.________ une indemnité de 1'200 (mille deux cents) francs à titre de dépens.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 24 juillet 2008

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.