TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 2 septembre 2008
Composition	M. François Kart, président;  MM. Antoine Thélin et François Gillard, assesseurs.

 

Recourant

X.________, à ********

  

Autorité intimée

Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants

  

Autorité concernée

Division juridique des ORP Service de l'emploi

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision de la Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants du 30 octobre 2007 (refus du droit à l'indemnité de chômage)

 

Vu les faits suivants

A.                                Dès le 2 décembre 1996, X.________ a travaillé pour la société "Y.________ Berne" en qualité de responsable du magasin Z.________ de Genève. Son contrat de travail a été résilié par l'employeur le 8 août 2005 pour le 21 octobre 2005. Le contrat a ensuite été prolongé  jusqu¿au 20 avril 2006 et le salaire versé jusqu¿à cette date.

B.                               Selon un certificat médical du Dr A.________, psychiatre, du 26 janvier 2006, X.________ a été en incapacité de travail à 100% du 18 août 2005 au 15 février 2006. Selon des certificats médicaux du Dr B.________, chirurgien orthopédique, il a également été en incapacité de travail à 100% du 18 août 2005 au 24 octobre 2005. Selon les explications fournies par X.________, le Dr B.________ est intervenu en raison de problèmes de dos.

C.                               X.________ a à nouveau été en incapacité totale de travail à partir du 12 avril 2006 à la suite d'une opération au pied droit effectuée par le Dr C.________. Alors que cette incapacité était en cours, X.________ a subi une nouvelle intervention chirurgicale au pied gauche le 9 octobre 2006. A la suite de cette intervention, son incapacité de travail à 100% a été prolongée jusqu'au 31 mars 2007 (cf. certificats médicaux du Dr C.________ figurant au dossier). A partir du 1^er avril 2007, il a été en mesure de reprendre une activité à mi-temps puis une activité à 100% dès le 1^er juillet 2007.

D.                               Le 3 janvier 2006, X.________ a ouvert action devant la Juridiction des Prud¿hommes du canton de Genève en demandant la délivrance d¿un certificat de travail, une indemnité pour licenciement abusif correspondant à 6 mois de salaire, une indemnité pour des vacances non prises, la rémunération d¿heures supplémentaires effectuées en 2002, 2003, 2004 et 2005, des participations au cash flow du magasin pour les années 2000 à 2005 et une indemnité au titre du dommage subi.

E.                               X.________ s'est inscrit le 29 juin 2007 en qualité de demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après : l'ORP).

F.                                Par décision du 21 août 2007, la Caisse d'assurance chômage des Jeunes Commerçants, Jeuncomm (ci-après : la Caisse) a refusé de lui verser les indemnités de chômage au motif qu'il ne remplissait pas la condition relative à la période de cotisation.

X.________ a déposé une opposition à l'encontre de cette décision le 13 septembre 2007. Celle-ci a été rejetée par la Caisse dans une décision du 30 octobre 2007.

G.                               X.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif (Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal depuis le 1^er janvier 2008) le 28 novembre 2007 en concluant à ce que son chômage soit indemnisé depuis le 1^er avril 2007, à tout le moins depuis le 1^er juillet 2007. L'ORP a déposé son dossier le 10 décembre 2007. La Caisse a déposé son dossier le 18 décembre 2007 en concluant au rejet du recours.

Sur requête du juge instructeur, le recourant s'est déterminé le 12 juin 2008 sur la nature des problèmes de santé ayant entraîné la première incapacité de travail du 18 août 2005 au 24 octobre 2005 et la seconde incapacité de travail du 12 avril 2006 au 31 mars 2007 (avec une reprise à 50% du 1^er avril 2007 au 30 juin 2007), ainsi que sur les liens entre ces deux incapacités de travail.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours prévu par l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                Dans le cas d'espèce, est litigieuse la question de savoir si le recourant remplit les conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 13 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI ; RS 837.0).

a) En application de l¿art. 8 al. 1 let. e LACI, pour avoir droit à l¿indemnité de chômage, l¿assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré. Le délai-cadre de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où les conditions du droit à l¿indemnité sont remplies (art. 9 al. 2 et 3 LACI). Dans ce délai de deux ans, l¿assuré doit avoir exercé pendant douze mois au moins une activité lucrative soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Aux termes de l¿art. 11 de l¿ordonnance du Conseil fédéral du 31 août 1983 sur l¿assurance-chômage obligatoire et l¿indemnité en cas d¿insolvabilité (OACI ; RS 837.02), compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, pendant lequel l¿assuré est tenu de cotiser (al. 1) ; les périodes de cotisation qui n¿atteignent pas un mois civil entier sont additionnées ; trente jours sont réputés constituer un mois de cotisation.

En l'occurrence, le délai-cadre de cotisation a couru du 29 juin 2005 au 28 juin 2007. Dans la décision attaquée, la Caisse relève que, durant cette période, le recourant a été sous contrat de travail du 29 juin 2005 au 20 avril 2006, soit pendant une période de 9,747 mois. La Caisse en déduit que le recourant n¿a pas exercé pendant douze mois au moins une activité lucrative soumise à cotisation durant le délai-cadre de cotisation. Le recourant soutient pour sa part que son contrat de travail s'est prolongé bien après le 20 avril 2006. Se référant à sa seconde incapacité de travail intervenue depuis le 12 avril 2006, il invoque à cet égard un "cumul intralittéral".

b) Selon l¿art. 13 al. 2 let. c LACI, compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l¿assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu¿il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d¿un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations. En l'occurrence, il convient par conséquent de déterminer jusqu¿à quand le recourant a été partie à un rapport de travail avec la société Y.________ Berne.

aa) Dans la décision attaquée, la Caisse retient, en se fondant apparemment sur l¿attestation de l¿employeur produite au moment de la demande d¿indemnité de chômage, que le contrat de travail a couru jusqu¿au 20 avril 2006 et  relève que seule l¿issue de la procédure devant la Juridiction des Prud¿hommes permettra d¿établir si le contrat de travail a été prolongé au-delà de cette date. Elle a ainsi décidé de statuer « en l¿état actuel du dossier » (soit en retenant le 20 avril 2006 comme date d¿échéance du contrat de travail), tout en réservant une révision de sa décision en fonction du résultat de l¿action civile intentée par le recourant contre son ancien employeur. Cette manière de procéder n¿est pas admissible. En effet, à la lecture des conclusions prises par le recourant devant la Juridiction des Prud¿hommes de Genève, on constate que celles-ci n¿impliquent pas d¿examiner si le contrat de travail s¿est prolongé au delà du 20 avril 2006. Bien que cette question relève du droit privé, il appartient par conséquent au tribunal de céans d¿examiner jusqu¿à quel moment les rapports de travail se sont poursuivis. On note à cet égard que, de manière générale, la compétence des tribunaux pour trancher préjudiciellement des questions relevant d¿un « domaine juridique étranger » - c'est-à-dire des questions relevant non pas d¿un ordre juridique étranger, mais d¿un domaine du droit (interne) différent déterminant la compétence ¿ cela sans égard à la nature de ces questions, est sur le principe reconnue (ATF 131 III 546 consid. 2.3 et références).

 bb) En l¿occurrence,  la question de la durée du contrat de travail avec la société Y.________ Berne doit être examinée au regard de l¿art. 336 c CO. Cette disposition prévoit notamment que, après le temps d¿essai, l¿employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d¿une maladie ou d¿un accident non imputable à la faute du travailleur, et cela, durant trente jours au cours de la première année de service, durant nonante jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant cent huitante jours à partir de la sixième année de service (al. 1 let. b). Selon l¿art. 336 c al. 2 CO, si le congé a été donné avant une incapacité de travail résultant d¿une maladie ou d¿un accident non imputable à la faute du travailleur et si le délai de congé n¿a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu¿après la fin de la période.

Selon la jurisprudence, lorsqu'un employé est incapable de travailler pour cause de maladies ou d'accidents successifs n'ayant aucun lien entre eux, chaque nouvelle maladie ou accident fait courir un nouveau délai légal de protection durant lequel l'employeur ne peut valablement résilier le contrat de travail ("cumul intralittéral", voir  ATF 120 II 124 consid. 3). Dans un arrêt du 4 novembre 1998, le Tribunal fédéral a, s'agissant de la survenance d'une nouvelle incapacité, effectué une distinction entre celles intervenant dans le délai de congé prolongé prévu par l'art. 336 c al. 2 CO et celles intervenant durant le laps de temps supplémentaire courant jusqu'au prochain terme prévu par l'art. 336 c al. 3 CO. Il a confirmé dans cet arrêt qu'une nouvelle suspension du délai de congé ne se justifiait que dans la première hypothèse (ATF 124 III 474).

En l'espèce, le contrat de travail conclu entre le recourant et Y.________ comportait une clause ainsi libellée: "Après le temps d'essai, le contrat de travail peut être résilié pour la fin d'une journée de travail en respectant les délais légaux". Les délais de l'art. 335c al. 1 CO étaient ensuite reproduits. Au terme de résiliation "pour la fin d'un mois" prévu par cette disposition, les parties ont donc substitué la fin d'une journée de travail; cette convention, pleinement valable (Ullin Streiff et Adrian von Kaenel, Arbeitvertrag, 6^ème éd., Zurich 2006, ch. 6 ad art. 335c CO), doit être pris en considération.

Le délai de congé, en l'occurrence de deux mois, se calcule rétrospectivement dès son échéance (ATF 134 III 354 consid. 2 et 3 p. 358). L'employeuse ayant résilié pour le vendredi 21 octobre 2005, le délai devait donc courir dès le 22 août précédent et comprendre 61 jours (cf. Streiff/von Kaenel, op cit., p. 719 in medio).

Le recourant se trouvait alors, depuis le 18 août, en incapacité de travail, dans la période de protection de 180 jours prévue par l'art. 336c al. 1 let. b CO, pendant laquelle le délai de congé était suspendu selon l'art. 336c al. 2 CO.

Cette période s'est entièrement écoulée du 18 août 2005 au 13 février 2006. Du lendemain 14 jusqu'au 11 avril 2006, inclusivement, 57 jours du délai de congé se sont écoulés.

Le recourant avait recouvré son aptitude au travail le 15 février. Dès le 12 avril, il a subi une nouvelle incapacité, dont la cause était entièrement indépendante de celle de l'incapacité précédente; conformément à l'argumentation qu'il développe à l'appui de son recours, il bénéficiait d'une nouvelle période de protection, soit de suspension du délai de congé, de 180 jours (ATF 120 II 124 consid. 3d p. 127; 124 III 474 consid. 2b/aa p. 476/477; Streiff/von Kaenel, op cit., ch. 4 ad art. 336c CO). Cette nouvelle période s'est entièrement écoulée du 12 avril au 8 octobre 2006.

Le 61^ème et dernier jour du délai de congé était le 12 octobre 2006. En tant que ce jeudi était normalement une journée de travail, il correspondait à un terme contractuel de résiliation et le délai de congé ne se prolongeait donc pas selon l'art. 336c al. 3 CO. Le cas échéant, le délai s'est prolongé au vendredi 13 octobre 2006.

Il résulte de ce qui précède que le recourant a été partie à un rapport de travail jusqu'au 12 octobre 2006 au moins. Conformément à l'art. 13 al. 2 let. c LACI, il y a lieu de prendre en compte cette période comme période de cotisation. Partant, on constate que, dans le délai-cadre de cotisation (courant du 29 juin 2005 au 28 juin 2007), le recourant a exercé pendant plus de douze mois une activité soumise à cotisation et qu'il remplit par conséquent les conditions relatives à la période de cotisation, contrairement à ce qu¿a retenu l'autorité intimée.

3.                                Le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée annulée. Il convient de renvoyer le dossier à l'autorité intimée afin que celle-ci vérifie si le recourant remplit les autres conditions fixées par la loi pour avoir droit à l'indemnité de chômage. On précisera encore, en relation avec les conclusions du recourant, qu¿un éventuel droit aux indemnités chômage n¿existe que depuis le 29 juin 2007 (date de l¿inscription à l¿ORP) et non pas depuis le  1^er avril 2007 (voir arrêt PS.2007.0173 du 2 septembre 2008).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est  admis.

II.                                 La décision de la Caisse d'assurance chômage de la Société des Jeunes Commerçants (Jeuncomm) du 30 octobre 2007 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision au sens des considérants.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

Lausanne, le 2 septembre 2008

 

                                                          Le président:                                  

 

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.