TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 6 janvier 2009
Composition	M. Alain Zumsteg, président;  MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.

 

Recourant

X.________, à ********

  

Autorité intimée

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

  

Autorité concernée

Service de l'emploi, Division juridique des ORP, à Lausanne

  

 

Objet	Indemnité de chômage
	Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 1er novembre 2007 (calcul du gain assuré)

 

Vu les faits suivants

A.                                Du 1^er janvier 1994 au 31 décembre 2005, M. X.________, né en 1953, a travaillé en qualité de chef technique, puis directeur de la société Y.________ S.A., dont il était également le second administrateur depuis le 26 juin 1996. Ses derniers salaires se sont élevés à 8'452 francs. Du 1^er janvier au 31 mai 2006, il a été employé à mi-temps en tant que responsable technique par la société coopérative Z.________ Electricité, pour un revenu de 4'875 francs.

                   En parallèle, il a été engagé depuis le 5 avril 1997 comme chef technique à 30% dans l'entreprise générale d'électricité A.________, pour un salaire de 1'191 francs, et, depuis le 1^er septembre 2004, comme commissaire professionnel pour le Département B.________ de l'Etat de Vaud (ci-après: le B.________) à 65%, percevant un salaire de 4'708 francs.

B.                               M. X.________ a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage à partir du 2 juin 2006. Sur la formule "Demande d'indemnité de chômage", il a indiqué être disposé à travailler à plein temps comme commissaire professionnel ou à 35% pour une autre activité.

C.                               Par arrêt du 5 avril 2007, le Tribunal administratif a annulé la décision de la Caisse cantonale de chômage (ci-après: la caisse) du 17 novembre 2006 qui niait le droit de M. X.________ à l'indemnité de chômage à partir du 2 juin 2006, au motif qu'il avait gardé un pouvoir décisionnel dans la société anonyme Y.________. Il a renvoyé la cause à cette autorité pour qu'elle examine si les autres conditions dont dépendait le droit à l'indemnité étaient réunies et, dans l'affirmative, pour qu'elle détermine le gain assuré.

D.                               Par décision du 21 juin 2007, la caisse a fixé le gain assuré de M. X.________ à 7'100 francs, sur la base du salaire moyen des douze derniers mois, le gain assuré calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois ne s'élevant qu'à 6'610.35 francs. Elle a déterminé ces montants de la façon suivante:

Janvier - mai 2006
Etat de Vaud	CHF 4366.54 + CHF 363.88 (13ème) - CHF 22.33 (contribution Crise)	65%	CHF	4708.09
Z.________ Electricité	CHF 1575 (4500.-* 35%) + CHF 131.20 (13ème)	35%	CHF	1706.20
Juin - décembre 2005
Etat de Vaud	CHF 4295.31 + CHF 357.94 (13ème) - CHF 20.91 (contribution Crise)	65%	CHF	4632.34
Y.________ SA	CHF 2730.85 (7802.45 * 35%) + CHF 227.50 (13ème)	35%	CHF	2958.35

                   La caisse a également précisé que le gain réalisé dans l'entreprise A.________ était considéré comme accessoire et n'entrait de ce fait pas dans le calcul du gain assuré.

E.                               Le 29 juin 2007, M. X.________ s'est opposé à cette décision, concluant à la fixation d'un gain assuré à 8'900 francs. S'appuyant sur deux méthodes de calcul différentes, il a fait valoir avoir perçu des revenus dépassant 11'000 francs par mois en 2005 et 9'000 francs de janvier à juin 2006, ce qui lui donne droit au gain assuré maximum.

Par décision du 1^er novembre 2007, la caisse a rejeté l'opposition de M. X.________, retenant que l'activité exercée pour le compte de A.________ devait être considérée comme gain accessoire et de ce fait non comprise dans le gain assuré. Elle a réparti le taux d'occupation du recourant durant le délai-cadre de cotisation à 65% auprès du B.________ et 35% auprès de Y.________ SA pour la période de juin à décembre 2005 et à 65% auprès du B.________, et 35% auprès de Z.________ Electricité pour la période de janvier à mai 2006. Pour ce faire, elle a effectué les calculs suivants:

"En l'espèce, lors de son inscription au chômage, l'assuré

·       avait travaillé

-            du 1^er janvier 1994 au 31 décembre 2005:

à 100% chez Y.________ SA pour un salaire brut de CHF 7'802.45 + CHF 650.20 (13^ème) = CHF 8'452.65

-            du 1^er janvier au 31 mai 2006:

à 50% chez Z.________ Electricité pour un salaire brut de CHF 4'500.- + CHF 375.- (13^ème) = CHF 4'875.-, soit à 100% CHF 9'750.-;

·       travaillait toujours:

-            depuis le 1^er septembre 2004:

à 65% pour le B.________ pour un salaire brut de CHF 4'366.54 + CHF 363.88 (13^ème) – CHF 22.33 (contribution de crise) = CHF 4'707.09, soit à 100% CHF 7'243.21;

-            depuis le 5 avril 1997:

à 19% chez A.________ pour un salaire brut de CHF 1'100.- + CHF 91.63 (gratification) = CHF 1'191.63, soit à 100% CHF 6'271.73.

Au sens de l'assurance-chômage, seul un gain à 100% peut être assuré. Dans la mesure où l'opposant travaille toujours à 65% pour le B.________, ce gain doit obligatoirement être pris en compte dans le calcul du gain assuré."

F.                                Le 19 décembre 2007, M. X.________ a recouru contre cette décision. Après avoir indiqué ses revenus totaux de 2004 à 2006 et présenté de manière peu claire les années et les emplois à prendre en compte, il conclut implicitement que son gain assuré soit fixé au "montant maximum alloué par la caisse", soit 8'900 fr.

L'autorité intimée a conclu au rejet du recours, se référant à la motivation de sa décision.

L'Office régional de placement de Lausanne a produit son dossier, sans formuler d'observations.

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.                                Conformément à l'art. 83 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi, les recours en matière d'assurance chômage sont de la compétence du Tribunal des assurances (RSV 822.11). Toutefois, en vertu de l'art. 2 de la loi du 12 juin 2007 modifiant l'art. 83 précité, entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal traite les causes pendantes à cette date devant le Tribunal administratif.

3.                                a) La notion de gain assuré est définie à l'art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), dans les termes suivants :

"Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum."

                   Cependant, le gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail est réputé accessoire et n'est pas assuré (v. art. 23 al. 3 LACI). Ainsi, dans un arrêt publié en 1999 (ATF 125 V 475), le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a jugé qu'au regard des principes qui sous-tendent l'assurance-chômage (cf. à ce propos ATF 116 V 283 c. 2d et les références citées), il était équitable de restreindre le gain assuré à une activité dépendante normale, même si les revenus obtenus par l'exercice d'une activité accessoire peuvent s'avérer proportionnellement plus élevés que ceux obtenus par l'exercice de l'activité principale. L'assurance-chômage ne doit offrir une protection que contre la perte d'une activité dépendante normale et non indemniser des pertes de gain résultant de la perte d'une activité sortant du cadre normal, telles les heures supplémentaires. Autrement dit, lorsque le cumul de plusieurs emplois à temps partiel conduit à un taux d'activité supérieur à 100%, le gain assuré doit être ramené à une activité dépendante normale (arrêt PS.2004.0196 du 26 juillet 2005).

b) Dans un arrêt du 29 mai 2000 (ATF 126 V 207), le TFA a proposé deux méthodes de calcul dans de tels cas. La première consistait à additionner les revenus et à en ramener le total à un montant correspondant à un taux d'activité de 100%. La seconde consistait à ne diminuer que le salaire correspondant à l'activité dont l'exercice dépassait le temps de travail normal, alors que le revenu de l'autre activité était pris en considération dans son entier.

Dans la cause que le TFA avait à connaître, les taux d'activité étaient de 80% et 35%, soit un total de 115%. De plus, les gains réalisés étaient de 3'470 fr. pour l'activité exercée à 80% et de 3'750 fr. pour l'activité exercée à 35%. Aussi, le TFA a-t-il choisi d'appliquer la seconde méthode de calcul. En effet, le TFA a retenu que chaque fois que l'activité accessoire avait un taux de rémunération plus élevé que celui de l'activité principale, ce qui était le cas dans l'affaire qu'il avait à juger, l'application de la première méthode avait pour conséquence que le gain assuré était si élevé qu'aucun travail convenable au sens de l'art. 16 al. 2 let. i LACI ne pouvait pratiquement plus être attribué à l'assuré dans le cadre de sa profession ou de l'activité principale qu'il exerçait.

Comme l'a relevé le Dr. Hans-Ulrich Stauffer dans un commentaire consacré à cet arrêt (in AJP/PJA 5/2001, p. 593 ss), la seconde méthode de calcul correspond à la logique de la loi chaque fois que l'on est en présence d'une activité principale et d'une activité réellement accessoire. La problématique se complique lorsqu'on est en présence de deux activités équivalentes, par exemple avec des taux d'activités de 50% et de 60%. Peut-on encore parler d'activité principale et d'activité accessoire ? En pareil cas, il serait inéquitable, selon le Dr. Stauffer, de qualifier l'une ou l'autre activité de principale ou d'accessoire et d'appliquer la seconde méthode de calcul. Ce serait plutôt la première qu'il conviendrait d'appliquer.

c) C'est précisément cette dernière méthode qu'a suivi le Tribunal administratif dans un arrêt PS.1999.0179 du 30 juillet 2001, où il était difficile de départager clairement laquelle de deux activités devait être considérée comme accessoire à l'autre (taux d'activité presque identiques avec 71,42% d'une part et 68,18% d'autre part et revenus équivalents).

4.                                Durant le délai-cadre de cotisations qui s'étendait de juin 2004 au 1^er juin 2006, le recourant a travaillé à plein temps pour Y.________ SA jusqu'au 31 décembre 2005, pour le B.________ à 65% depuis septembre 2004, pour l'entreprise Z.________ Electricité à 50% de janvier à juin 2006 et pour l'entreprise A.________. Concernant ce dernier emploi, le contrat de travail du 5 avril 1997 indique un taux de 30%, alors que les fiches "Attestation de gain intermédiaire" mentionnent une durée hebdomadaire convenue de 8 heures pour une durée normale dans l'entreprise de 42 heures. A l'instar de l'autorité intimée, la cour de céans retiendra un taux de 19%, calculé en fonction des informations les plus récentes. Au demeurant, l'activité déployée dans cette entreprise doit être qualifiée d'accessoire, que l'on retienne un taux de 19 % ou 30%. En résumé, de juin à décembre 2005, le recourant avait trois emplois pour un taux total de 184% puis, de janvier à fin mai 2006, trois emplois également pour un taux cumulé de 134%. Le recourant ne met pas en cause les montants retenus pour chacun de ses emplois, mais il soutient que son gain assuré doit être calculé sur la base de tous les revenus qu'il a déclaré pour la période de référence. Or, comme on l'a vu, seul le revenu équivalent à un emploi à plein temps peut être assuré selon l'esprit de la LACI. Peu importe dès lors comment s'organisait le recourant pour gérer plusieurs emplois en même temps. Comme l'impose la jurisprudence précitée, il convient de ramener les différents emplois du recourant à une activité dépendant normale, soit un plein temps.

                   En l'occurrence, l'autorité intimée a appliqué ce principe. Elle a retenu l'activité au B.________ comme principale à 65% et a complété les 35% restants par l'activité qui procurait le revenu le plus important. Si cette manière est conforme à la jurisprudence précitée pour la période du 1^er janvier au 31 mai 2006 (taux de 65% au B.________ contre 50% chez Z.________ Electricité), tel n'est pas le cas pour la période du 1^er juin au 31 décembre 2005. Contrairement à ce qu'affirme l'autorité intimée, il n'y a aucune raison de considérer l'emploi au B.________ comme principal au seul motif qu'il est toujours exercé par le recourant. Du moment que ce dernier exerçait une activité à plein temps pour la société Y.________ SA – qui plus est pour un salaire supérieur à celui touché au B.________ –, les autres activités exercées en parallèle à temps partiel doivent être qualifiées d'accessoires. Par ailleurs, rien ne s'oppose à ce que, comme en l'espèce, une activité accessoire devienne par la suite principale en fonction des circonstances. C'est dès lors le revenu provenant de ce seul emploi qui aurait dû servir de base pour le calcul du gain assuré pour la période de juin à décembre 2005. En conséquence, il convient d'annuler la décision de l'autorité intimée et de lui renvoyer le dossier pour nouveau calcul dans le sens des considérants. 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 1^er novembre 2007 est annulée et le dossier renvoyé à cette autorité pour nouveau calcul dans le sens des considérants .

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 6 janvier 2009

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

 

 

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue offiZ.________le, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.