TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 11 juin 2008
Composition	M. Pierre Journot, président; MM. Antoine Thélin et Laurent Merz, assesseurs.

 

Recourant

X.________, à ********, représenté par l'avocat Elie ELKAIM, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Instance juridique chômage Service de l'emploi,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP)

  

 

Objet	Indemnité de chômage - aptitude à l'emploi
	Décision de l'Instance juridique chômage Service de l'emploi du 29 novembre 2007 (aptitude au placement - autorisation de travailler - tolérance)

 

Vu les faits suivants

A.                                L'objet de la présente cause est une décision déniant l'aptitude au placement de l'intéressé pour le motif, en bref, que l'assuré, en tant que ressortissant étranger de Côte d'Ivoire, n'est pas autorisé à travailler si bien que les conditions objectives de l'art. 15 LACI ne sont pas remplies.

B.                               Bien que le recourant n'en fasse pas état dans la présente procédure, le Tribunal administratif a déjà eu à statuer sur son cas du point de vue du droit des étrangers. Dans un arrêt PE.2003.0459 du 15 septembre 2004, le tribunal a constaté que l'intéressé était entré en Suisse en 1999 au bénéfice d'un visa autorisant un séjour maximum de nonante jours mais qu'il avait travaillé jusqu'à l'année suivante sans autorisation et que depuis lors, il a alterné les séjours et les emplois en Suisse sans autorisation avec des séjours à l'étranger. Le Service de la population (ci-après: SPOP) ayant refusé le 5 novembre 2003 de lui délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit, il a déféré cette décision au Tribunal administratif.

Rappelant et précisant sa jurisprudence (sur la question de la portée des infractions aux prescriptions de police des étrangers), le tribunal a considéré que la question de savoir si l'intéressé pouvait obtenir une autorisation de séjour parce qu'il serait dans un cas personnel d'extrême gravité (cette autorisation ne serait pas comptée dans les nombres maximum, art. 13 lit. f OLE) était de la compétence exclusive de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES) mais qu'il lui appartenait d'examiner si le recourant entrait dans les prévisions de l'art. 13 lit. f OLE de manière à vérifier si une exception à la règle de l'art. 3 al. 3 du Règlement d'exécution de la LSEE se justifie. Le tribunal a confirmé le refus du SPOP de transmettre le dossier de l'intéressé à l'IMES ainsi que le refus de délivrer une quelconque autorisation de séjour: en plus des infractions aux prescriptions de police des étrangers, le recourant n'avait occupé que des emplois temporaires, son intégration en Suisse était limitée au vu de ses séjours à l'étranger, il n'avait pas établi avoir tissé des liens particulièrement étroits en Suisse, il était en bonne santé et en mesure de gagner sa vie ailleurs qu'en Suisse, et sa fille séjournait dans son pays d'origine (arrêt PE.2003.0459 du 15 septembre 2004 déjà cité).

C.                               Dans des conditions que le dossier du SPOP ne permet pas d'élucider (depuis cette époque, le solde de ce dossier se trouve en mains de l'autorité fédérale de recours), l'intéressé a fait l'objet d'une décision de l'Office fédéral de migrations du 21 juin 2005 refusant de lui accorder une exception aux mesures de limitation au sens de l'art 13 lit. f OLE. L'instruction du recours qu'il a dirigé contre cette décision a commencé devant le Service des recours du Département fédéral de justice et police.

D.                               En date du 2 décembre 2005, le SPOP, par sa "Division étrangers", a établi une attestation, valable trois mois, selon laquelle "le séjour et la prise d'emploi" de l'intéressé étaient tolérés jusqu'à droit connu sur le recours auprès du DFJP. Cette attestation faisait suite à une lettre du conseil d'alors du recourant qui demandait, puisque le recours était toujours pendant devant l'autorité fédérale, que son client puisse "comme auparavant être mis au bénéfice d'une autorisation de travail de trois mois".

En date du 2 décembre 2005 également, le même Service de la population, par son "Secteur juridique", a indiqué à l'Office régional de placement, qui l'avait interpellé, que l'intéressé était toléré sur le territoire suisse mais que pour ce qui concerne l'éventuel exercice d'une activité lucrative, il convenait de s'adresser à l'Office cantonal de la main d'oeuvre et du placement (OCMP), compétent en la matière. De son côté, par lettre du 8 décembre 2005, l'OCMP a indiqué à l'Office régional de placement que le séjour de l'intéressé était toléré, "ce sans droit de travailler".

E.                               Par décision du 12 décembre 2005, l'Office régional de placement de Lausanne a déclaré l'intéressé inapte au placement dès le 1^er novembre 2005 pour le motif qu'il n'avait pas l'autorisation de travailler selon les informations transmises par les autorités compétentes. Le dossier ne contient pas de pièces au sujet de cette décision, qui est seulement mentionnée dans la décision de l'ORP du 29 août 2007 dont il sera question plus loin.

F.                                Le 6 novembre 2006, le SPOP a établi derechef une attestation selon laquelle "le séjour et la prise d'emploi" de l'intéressé étaient tolérés jusqu'à droit connu sur le recours au DFJP.

Une attestation ayant la même teneur a été à nouveau établie par le SPOP le 5 mars 2007, puis à nouveau le 8 juin 2007, à chaque fois pour une durée de trois mois.

G.                               C'est alors que l'intéressé s'est réinscrit au chômage en date du 11 juin 2007.

Interpellé par l'Office régional de placement, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (CMTPT; il s'agit de l'ancien OCMP) a répondu le 20 juillet 2007 que l'intéressé n'était au bénéfice d'aucune autorisation et qu'il n'avait par conséquent pas la possibilité d'exercer une activité lucrative.

Le 24 août 2007, le SPOP a établi une nouvelle attestation, qui déclare annuler et remplacer celle du 8 juin 2007, selon laquelle le séjour de l'intéressé est toléré, sans plus. Transmettant cette attestation au conseil d'alors de l'intéressé par une lettre du même jour, le SPOP précisait qu'il n'avait pas à se prononcer sur l'activité et que c'était le Service de l'emploi qui en avait la compétence.

H.                               Par décision du 29 août 2007, l'Office régional de placement de Lausanne a prononcé l'inaptitude au placement de l'intéressé dès le 11 juin 2007. Il se référait aux informations du CMTPT selon laquelle l'intéressé n'avait pas l'autorisation de travailler en Suisse.

Statuant sur opposition par décision du 29 novembre 2007, l'Instance juridique chômage du Service de l'emploi a rejeté l'opposition en considérant que l'intéressé n'était pas autorisé à travailler et que les conditions objectives de l'art. 15 LACI n'étaient pas remplies.

I.                                   Par acte du 24 décembre 2007 déposé par son nouveau conseil, l'intéressé s'est pourvu contre cette décision en concluant principalement, en substance, à ce qu'il soit déclaré apte au placement dès le 11 juin 2007.

Le SPOP a renoncé à se déterminer sur le recours par lettre du 8 janvier 2008.

Dans sa réponse du 15 février 2008, l'autorité intimée expose que selon le CMTPT, interpellé par ses soins, l'attestation du SPOP du 5 mars 2007 était inexacte puisque ce service n'avait pas de compétences en matière de prise d'emploi. L'autorité intimée rapporte aussi que selon le CMTPT, les pièces figurant au dossier montrent que le recours interjeté auprès des autorités fédérales a fait l'objet d'une décision sur effet suspensif qui ne concerne que l'aspect du séjour et "que la pratique constante en la matière est dès lors de considérer que l'assuré n'est aucunement autorisé à exercer une activité lucrative".

Le recourant a encore déposé par son conseil un mémoire complémentaire du 10 avril 2008 dans lequel il expose que la lettre du SPOP du 24 août 2007 (indiquant que ce service n'a pas à se prononcer sur l'activité du recourant) est une décision et qu'elle souffre de divers vices (violation du droit d'être entendu et des principes de la proportionnalité et de la protection de la bonne foi).

J.                                 Les parties ont été informées de la composition de la cour (art. 32 al. 3 ROTC) et du fait que celle-ci déciderait soit de compléter l'instruction (le recourant demande notamment l'audition d'un témoin), soit de passer au jugement sur la base du dossier.

Le tribunal a décidé par voie de circulation de rendre le présent arrêt.

Considérant en droit

1.                                Est litigieuse en l'espèce la question de l'aptitude au placement du recourant, en particulier la question de savoir si, en tant que ressortissant étranger, il est "en droit" d'accepter un travail convenable au sens de l'art. 15 al. 1 LACI, qui fait de ce droit une des conditions de l'aptitude au placement et par conséquent, du droit à l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 lit. f LACI).

Ce qui est déterminant pour juger de l'aptitude au placement d'un étranger, c'est le fait qu'il soit autorisé ou non à exercer une activité lucrative au regard de l'application de la législation sur les étrangers ou, en l'absence d'une décision de l'autorité cantonale de police des étrangers et de l'Office cantonal du travail, qu'il puisse compter ou non sur l'obtention d'une telle autorisation. En l'absence d'une telle décision, les organes d'exécution de la LACI et, en cas de recours, le juge, ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité lucrative (Boris Rubin, Assurance-chômage, 2^ème édition 2006, p. 211, qui relève qu'il arrive qu'un étranger puisse compter sur une autorisation de travailler même en l'absence d'une base légale lui permettant d'en obtenir une, notamment en raison de la tolérance à l'égard ses requérants d'asile qui ne peuvent rentrer dans leur pays malgré un délai de départ fixé).

Il résulte de la jurisprudence du Tribunal fédéral que dans le cadre de l'examen de l'aptitude au placement, la question de savoir si le ressortissant étranger a le droit de travailler s'examine à titre préalable (ATF 120 V 382, consid. 3a). Il faut l'examiner d'un point de vue individuel et concret et non pas d'une manière générale et abstraite, ce qui implique qu'il faut décider dans le cas d'espèce si l'étranger dispose d'une autorisation de travailler ou s'il peut compter en obtenir une (ATF 126 V 383 consid. 6a et les références). L'aptitude au placement s'apprécie de manière prospective, c'est à dire depuis le moment et d'après les circonstances qui prévalent au moment de la décision de refus (ATF 120 V 387 consid. 2; sur ces questions par exemple ATF C_27/05 du 26 juillet 2005).

Le Tribunal fédéral rappelle également que selon l'art. 16 al. 2 LSEE, l'autorité doit en règle générale, lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, prendre l'avis de l'Office de placement compétent avant d'accéder à une demande. Ainsi, l'Office de police des étrangers doit recueillir une décision préalable (en cas de première demande) ou une prise de position (en particulier en cas de demande de prolongation ou de changement de place) de l'autorité cantonale compétente en matière de marché du travail. La décision préalable ou la prise de position de l'autorité en matière de marché du travail lie de manière contraignante l'autorité de police des étrangers (ATF C_27/05 déjà cité, consid. 1.3).

En l'espèce, il est exact que la position du SPOP ne manquait pas d'ambiguïté dans un premier temps: en date du 2 décembre 2005, la "Division étrangers" du SPOP a délivré au recourant une attestation selon laquelle son séjour et sa prise d'emploi étaient tolérés, tandis que le même jour, le "secteur juridique" du même SPOP répondait à l'Office régional de placement que pour ce qui concerne l'éventuel exercice d'une activité lucrative, il convenait que cet office s'adresse à l'Office cantonal de la main d'oeuvre et du placement (OCMP). Par la suite, les attestations tolérant la prise d'emploi se sont succédé jusqu'à ce qu'en date du 24 août 2007, le SPOP notifie au conseil d'alors du recourant une nouvelle attestation qui ne tolérait plus que le séjour, avec une lettre d'envoi précisant que le Service de l'emploi était seul compétent pour ce qui concerne l'activité du recourant.

Dans sa réponse du 15 février 2008, l'autorité intimée expose que d'après les pièces du dossier, le recours interjeté auprès des autorités fédérales a fait l'objet d'une décision d'effet suspensif qui ne concerne que le séjour de l'intéressé et que selon la pratique constante en la matière, ce dernier ne serait pas autorisé à exercer une activité lucrative. A vrai dire, le dossier du SPOP n'est pas complet puisque tout ce qu'il contenait avant le recours interjeté auprès des autorités fédérales contre la décision de l'ODM du 21 juin 2005 se trouve désormais en mains du Tribunal administratif fédéral. Toutefois, force est de constater que si le recourant disposait, dans le cadre de la procédure devant le Tribunal administratif fédéral, d'une décision d'effet suspensif l'autorisant à travailler, il n'aurait pas manqué d'en faire état. C'est donc à juste titre que l'autorité intimée à retenu que le recourant n'est pas autorisé à travailler.

Il est vrai que dans l'arrêt C_27/05 du 26 juillet 2005, le Tribunal fédéral de assurances avait annulé une décision cantonale d'inaptitude au placement et renvoyé le dossier à l'autorité intimée dans le cas d'un étranger dont l'autorité cantonale en matière de marché du travail s'était contentée d'affirmer, sans motiver sa décision ni la notifier formellement à l'intéressé, que ce dernier n'obtiendrait pas d'autorisation de travailler, ceci pour des motifs - non précisés - tenant au marché du travail. En l'espèce toutefois, c'est en vain que le recourant s'attache, dans sa dernière écriture du 10 avril 2008, à démontrer que l'acte du SPOP du 24 août 2007 était une décision et qu'il violait son droit d'être entendu ainsi que les principes de la proportionnalité et de la bonne foi. En effet, la prise de position du SPOP, dûment notifiée au conseil de l'intéressé avec une lettre du même jour, n'a fait l'objet d'aucune contestation. Le recourant perd de vue que l'objet de la présente cause est la décision de l'Instance juridique chômage le déclarant inapte au placement. Le tribunal ne peut donc pas examiner dans la présente cause le bien-fondé d'une décision du SPOP. Quant à la position du CMTPT, elle a consisté à déclarer (dans sa lettre du 20 juillet 2007 à l'ORP) que l'intéressé n'était au bénéfice d'aucune autorisation et qu'il n'avait par conséquent pas la possibilité d'exercer une activité lucrative, puis à exposer (d'après ce que rapporte l'autorité intimée dans sa réponse au recours du 15 février 2008) que l'effet suspensif prononcé par l'autorité fédérale de recours ne concerne que l'aspect du séjour et "que la pratique constante en la matière est dès lors de considérer que l'assuré n'est aucunement autorisé à exercer une activité lucrative". On aurait certes pu attendre du CMTPT qu'au lieu de s'en remettre à une pratique constante de l'autorité fédérale, il exerce la compétence qui lui confère l'art. 42 OLE en statuant de manière formelle par une décision notifiée au recourant, que ce dernier aurait pu contester le cas échéant. On ne se trouve pas pour autant dans la même situation que celle décrite dans l'arrêt C_27/05 déjà cité où l'intéressée était au bénéfice d'une autorisation de séjour F (admission provisoire) et ne se voyait opposer, s'agissant de l'autorisation de travailler, que des motifs généraux "tenant au marché du travail". En effet, le recourant n'est pas titulaire d'une quelconque autorisation de séjour. Il ne peut invoquer - apparemment - que le bénéfice de l'effet suspensif dans le cadre d'un recours à l'autorité fédérale contre la décision lui refusant le bénéfice d'une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 lit. f OLE. Dans une telle situation, l'autorité compétente en matière d'aptitude au placement n'abuse pas de son pouvoir d'appréciation si elle statue en se fondant sur une simple prise de position du CMTPT indiquant que l'intéressé n'est pas autorisé à travailler. Il n'en irait autrement que si l'intéressé pouvait au contraire, s'agissant de son droit de travailler, invoquer une décision positive du CMTPT (qu'il lui appartiendrait le cas échéant de provoquer) ou une décision sur recours lui reconnaissant ce droit.

2.                                Vu ce qui précède, le recours est mal fondé et la décision attaquée doit être confirmée. Débouté, le recourant n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision de l'Instance juridique chômage du 29 novembre 2007 est maintenue.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 juin 2008

 

                                                          Le président:                                  

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.