TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 23 novembre 2011
Composition	M. Eric Brandt, président;  Mme Isabelle Perrin et M. Antoine Thélin, assesseurs

 

Recourante

X.________, Y.________, directrice, à Montpreveyres,

  

Autorité intimée

Instance juridique chômage Service de l'emploi,

  

Autorité concernée

Office régional de placement de la Riviera,

  

 

Objet	Mesures de formation
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, instance juridique chômage, du 12 janvier 2011 - confirmant celle du 2 novembre 2010 de l'ORP Riviera révoquant une décision d'allouer des allocations cantonales d'initiation au travail (ACIT) en faveur de Mme Z.________.

 

Vu les faits suivants

A.                                a) Z.________ a signé avec son employeur, X.________, le 30 avril 2010 une demande d'allocations cantonales d'initiation au travail. La demande a été accompagnée du contrat de travail entre X.________ et Z.________, qui était engagée en qualité de collaboratrice au service comptable à raison d'un taux d'activité de 100% dès le lundi 12 avril 2010. Le contrat de travail a été signé le 23 avril 2010.

b) Un plan d'initiation du poste de comptable a également été joint à la demande et il comporte les précisions suivantes:

"Plan d'initiation: poste de comptable

Collaboratrice    Z.________

Responsable      Y.________

1^er mois              Organisation

                          Classement comptable

                          Détermination administration

                          Etude des pièces

                          Déclaration fiscale pour particulier

2^ème mois             Plan comptable

                          Paramétrage programme informatique

3^ème mois             Passation des écritures comptables

4^ème mois             Bouclement intermédiaire

5^ème mois             Déclaration fiscale pour entreprise

6^ème mois             Prise d'autonomie

                          Révision des 1^er mois"  

c) Par décision du 5 mai 2010, l'Office régional de placement (l’office régional) a admis la demande d'allocations cantonales d'initiation au travail. En outre, l'office a transmis à l'employeur le formulaire du rapport d'activités relatives à l'initiation au travail à remplir et à retourner dans un délai de dix jours à l'issue de la période d'initiation au travail.

B.                               a) Le procès-verbal de l'entretien de conseil du 2 septembre 2010 révèle que Z.________ a été licenciée et que les motifs du licenciement n'étaient pas clairs. La société aurait licencié trois autres vendeurs les deux derniers mois.

b) En date du 15 septembre 2010, l'office régional demandait la production d'un rapport circonstancié sur le déroulement de la période d'initiation et sur les motifs qui ont conduits à la rupture du contrat de travail du 23 avril 2010.

c) X.________ a adressé le 7 octobre 2010,  le rapport suivant à l'office régional:

"1.          Formation théorique (Virgile Formation, diplôme supérieur).

Ayant moi-même suivi des cours dans cet institut et connaissant la valeur des enseignants, j'ai supposé un niveau de connaissances comptables supérieur à la réalité et ce en raison du manque de pratique qu'un apprenti obtient par exemple.

Z.________ a donc des connaissances théoriques plus élargies mais l'absence cruelle de pratique ne lui permet pas d'aborder une comptabilité générale dans son ensemble ainsi que le requiert une PME de notre importance.

L'idéal serait que celle-ci puisse intégrer une entreprise de taille supérieure disposant de différents départements comptables (débiteurs, créanciers, salaires, facturation, etc…) et qu'elle puisse exercer la pratique domaine par domaine.

Nul doute que celle-ci y trouverait une stabilisation ainsi qu'une progression plus valorisante.

2.           ACIT

Le temps d'essai d'un mois est véritablement trop court pour estimer les chances de succès d'une telle mesure. Le premier mois, l'employé en cours d'initiation doit intégrer les directives de l'entreprise, les exigences de son poste, ainsi que la philosophie de la direction. Un employé qualifié a trois mois pour la même opération alors qu'il dispose d'un capital confiance bien supérieur.

La mesure ACIT ne prévoit pas d'accompagnement de l'employé durant les premiers temps par un conseiller ORP qui s'inquiéterait de la greffe essentielle entre employeur et employé.

En effet, si je comprends bien l'intérêt général prépondérant est que l'on ne tienne pas compte des problèmes existentiels des assurés, l'intérêt général est également que chacun trouve sa place afin de la pérenniser.

J'ai senti que Z.________ n'était pas heureuse chez nous mais ne pouvait le dire, de peur de voir son droit supprimé. Brave petit soldat! Voilà l'impression qu'elle nous a donné."

d) X.________ a également produit le formulaire du rapport d'activités relatif à l'initiation au travail. Il ressort de ce formulaire que l'employeur avait résilié le contrat de travail pour le motif suivant: "Objectifs pas atteints". Il était précisé également que le plan de formation avait pu être suivi comme prévu. L’employeur précisait encore que les allocations d'initiation au travail étaient jugées comme une contribution "moyennement satisfaisante" :

"un mois d'essai est un temps trop court pour déterminer 1. les compétences et 2. la greffe employeur/employé."

e) L'office régional a encore demandé le 8 octobre 2010 à Z.________ de se déterminer sur le planning de formation, de formuler les remarques sur son travail, de préciser si des demandes d'amélioration avaient été faites avant le licenciement ainsi que sur les précisions du déroulement de l'entretien de licenciement. Z.________ a répondu le 20 octobre 2010 dans les termes suivants:

"Avant la signature du contrat, j'ai eu la promesse de la part de la directrice, Y.________, que une comptable, A.________, viendrais (sic) une fois par semaine, les mardis, pour répondre à mes questions en comptabilité. J'ai eu aussi la promesse d'être inscrite à des cours de Winbiz, programme informatique comptable.

Malheureusement, A.________ n'est jamais venue, et j'ai dû apprendre Winbiz par moi-même.

Y.________ a elaboré un plan de formation, auquel elle n'a jamais tenu compte.

Durant cette période je reçu (sic) une remarque positive pour l'élaboration d'un compte de résultat et bilan provisoires de X.________, et aussi une remarque négative pour l'elaboration du compte de résultat à B.________, client de X.________. Mon compte de résultat étant basé sur un décompte pas claire de la caisse Meroba, je trouvé (sic) l'appréciation de Y.________ démesuré (sic).

J'ai eu l'occasion de redemander un décompte plus précis à la caisse et faire le bouclement comptable 2009 pour le client avant mon licenciement.

Aucune demande d'amélioration m'a été faite, mon travail étant toujours fait dans les délais, qui ça soit pour les comptes de résultat, bilans, déclarations d'impôts et décomptes et déclarations de TVA.

J'étais convoquée par Y.________ et C.________, associé chef, dans son bureau le 30 août, jour même de mon licenciement avec effet immédiat.

Etait aussi présente Mme D.________, secrétaire. Pour elle aussi X.________ a profité des mesures d'allocations pour insertion au travail. Mme D.________ a aussi était licenciée avec effet immédiat.

Y.________ a était très brève en disant que j'étais licenciée pour ne pas avoir suivi les consignes données par la direction et que grâce à mon travail, E.________ ne travaillé plus tellement.

Il est important de préciser que E.________, employé en comptabilité, n'a pas était (sic) licencié. Pour lui aussi X.________ vas toucher des allocations pour iniciation au travail durant six mois (de septembre 2010 à janvier 2011).

Aujourd'hui, je pense, sincèrement, que Y.________ n'a jamais eu vraiment l'intention de m'engager. Son seul but c'étais (sic), malheureusement, profiter des allocations d'insertion, de la bonne volonté du canton et de la bonne qui de gens, comme moi, qui ont besoin d'un emploi. Ces mesures d'allocation, qui n'ont pas étais, dans mon cas une bonne aubaine. J'ai refusé à la même époque un autre poste fixe, pour rester travailler pour des gens sans les scrupules qui profitent de ces mêmes mesures."

C.                               a) Par décision du 1^er novembre 2010, l'office régional a annulé la décision d'octroi de l'allocation cantonale d'initiation au travail du 5 mai 2010 et il a refusé la demande pour le motif que le contrat de travail avait été résilié en dehors des cas de justes motifs réservés par la décision d'octroi de l'allocation.

b) X.________ a déposé une opposition le 3 décembre 2010 auprès de l'Instance juridique chômage du Service de l'emploi (Service de l’emploi). A l'appui de l'opposition la société relève que l'employée souhaitait se présenter aux examens du brevet fédéral alors que l'employeur estimait qu'elle n'avait pas encore les compétences et l'expérience pour être admise mais qu’elle était disposée à la former en vue d'atteindre cet objectif professionnel. L’employeur fait valoir encore plusieurs griefs à l’encontre de Z.________:

-                 pendant la période de vacances un travail (classement de pièces) n'avait pas été effectué avant son départ et avait dû être confié à un autre collaborateur;

-                 elle se serait aussi plainte auprès de son collègue de devoir apprendre à rédiger des lettres et elle lui aurait déclaré que cette tâche n'était pas comprise dans les fonctions d'une aide-comptable;

-                 à son retour de vacances, elle avait demandé un aménagement de son horaire de travail afin de pouvoir suivre les cours préparatoires au brevet fédéral malgré l'avis négatif de l'employeur ;

-                 durant le temps d'essai elle avait dû s'absenter à deux reprises pour des raisons médicales.

c) L'opposante estime en substance que les conditions d'un licenciement pour justes motifs seraient réunies. Par ailleurs, l'opposition comporte en annexe la lettre de résiliation du contrat de travail signée par l'employée en date du 30 août 2010 et dont la formulation est la suivante:

"Par la présente, Madame Z.________ confirme avoir été informée qu'X.________ ne désire pas poursuivre sa collaboration avec elle.

Le congé lui étant signifié ce jour 30 août 2010, le délai légal de congé est d'un mois pour la fin d'un mois, celle-ci sera rétribuée jusqu'à fin septembre 2010.

Z.________ est libérée de ses fonctions avec effet immédiat.

Elle reste bien évidemment tenue au secret professionnel.

Le matériel qui lui a été mis à sa disposition doit être rendu à l'entreprise ce jour (clé des bureaux)."

D.                               a) Par décision du 12 janvier 2011, le Service de l'emploi a rejeté le recours considérant pour l'essentiel que les conditions d'un licenciement pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO n'étaient pas remplies.

b) X.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal par acte du 11 février 2011. La société recourante conclut à l'admission du recours, à l'annulation de la décision du Service de l'emploi du 12 janvier 2011 ainsi qu'à la décision de l'office régional de placement de la Riviera du 2 novembre 2010 et au maintien de la décision d'octroi de l'allocation cantonale d'initiation au travail du 5 mai 2010. Elle demande à titre de mesure d'instruction l'audition de la directrice d' X.________ ainsi que de deux collaborateurs.

c) Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 21 mars 2011 en concluant à son rejet. X.________ a déposé un mémoire complémentaire le 4 avril 2011 sur lequel le Service de l'emploi s'est déterminé le 28 avril 2011.

 

Considérant en droit

1.                                Formé en temps utile et dans les formes requises, le recours est recevable. En tant qu'employeur, la recourante est directement touchée par la décision attaquée qui confirme la révocation de l'octroi d'allocations d'initiation au travail qui lui ont été versées, et qui sont susceptibles de restitution au sens de l'art. 36 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11).

2.                                a) Selon l’art. 28 LEmp, des allocations cantonales d’initiation au travail peuvent être versées en faveur du demandeur d’emploi dont le placement est difficile et, lorsqu’au terme d’une période de mise au courant, il peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région (al. 1^er). Pendant cette période, le demandeur d’emploi est mis au courant par l’employeur et reçoit de ce fait un salaire réduit (al. 2). Le demandeur d’emploi présente la demande d’allocation à l’autorité compétente avant le début de la prise d’emploi (al. 3). L’art. 29 LEmp précise que les allocations cantonales d’initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal auquel le travailleur peut prétendre au terme de sa mise au courant. Le règlement fixe les modalités relatives aux financements (al. 1^er). Les allocations sont versées pour six mois au plus (al. 2). Elles sont versées par l’intermédiaire de l’employeur, en complément du salaire convenu. L’employeur doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur (al. 3).

b) Aux termes de l’art. 16 al. 1 du règlement d’application de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (ci-après : RLEmp ; RSV 822.11.1), l’octroi des allocations est soumis à la conclusion d’un contrat de travail de durée indéterminée ou de 12 mois au minimum. Le contrat de travail doit prévoir des conditions d’emploi et de salaire conformes aux usages professionnels et locaux. Le temps d’essai est fixé à 1 mois. Après la fin de la période d’essai et pendant la période pour laquelle une allocation cantonale d’initiation au travail est versée, le contrat de travail ne peut être résilié que pour justes motifs conformément à l’art. 337 CO.

c) En l’espèce, le contrat de travail conclu entre la recourante et son employée respecte pour l'essentiel ces conditions; toutefois, la société recourante estime qu'une résiliation pour justes motifs serait intervenue le 30 août 2010 alors que l'autorité intimée conteste que les conditions d'une résiliation pour justes motifs étaient remplies. Il convient donc d'examiner si la société recourante pouvait résilier le contrat de travail pour justes motifs au sens de l'article 337 CO.

3.                                a) Selon l'art. 337 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1^er). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Un licenciement avec effet immédiat n'est justifié qu'en cas de manquements graves de l'employé. Ceux-ci doivent être objectivement de nature à détruire le rapport de confiance essentiel à une relation de travail, ou du moins à l'ébranler si profondément que l'on ne puisse plus attendre de l'employeur qu'il poursuive les rapports contractuels. D'autre part, il faut qu'ils aient effectivement provoqués la destruction ou l'affaiblissement du lien de confiance réciproque. Si les manquements sont moins graves, ils doivent avoir été répétés malgré des avertissements (ATF 129 III 380). Une mauvaise prestation de travail ne suffit pas à justifier une résiliation immédiate, notamment lorsque le travailleur pourrait, pendant la durée du délai de résiliation, être engagé d'une autre manière dans l'entreprise. Font exception la mauvaise exécution et l'insuffisance d'un travail qui résultent d'un manquement grave et délibéré et après avertissement. D'une manière générale, la violation persistante et délibérée et après avertissement des instructions de l'employeur (par exemple au sujet de l'horaire de travail ou de l'accès aux locaux), le refus d'obtempérer et le manque de respect envers son supérieur peuvent, après avertissement, justifier une résiliation avec effet immédiat. Il en est ainsi de l'employé qui trompe régulièrement son employeur sur son horaire de travail, alors qu'il sait que son employeur lui fait aveuglément confiance, de sorte qu'il considère régulièrement une partie de celui-ci comme du temps libre. Dans ces circonstances, la tromperie révèle un manque de loyauté tel que le licenciement immédiat est justifié (Wyler, Droit du travail, 2^ème éd., 2008, pp.496-497).

b) Les circonstances survenues après la déclaration de résiliation du contrat ne peuvent pas être invoquées comme justes motifs du congé immédiat. En revanche, il y a lieu d'admettre, sous certaines conditions restrictives, la possibilité de se prévaloir après d'une circonstance qui existait déjà au moment de la déclaration de licenciement immédiat, mais que l'auteur de celle-ci ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. Il faut donc se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l'employeur, s'il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat avec effet immédiat (Wyler, op. cit., p. 502 et 504). En ce qui concerne la preuve, le juge fonde sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit retenir ceux qui lui paraissent les plus probables. (ATF 126 V 195 consid. 2 et les références).

c) En l'espèce, la lettre de résiliation du contrat de travail contresignée par Z.________ en date du 30 août 2010 ne comporte aucune indication d'un licenciement pour justes motifs. Il est précisé seulement que l'employée Z.________ confirme avoir été informée qu'X.________ ne désirait pas poursuivre la collaboration avec elle. En outre la lettre précise que le congé étant signifié le 30 août 2010, le délai légal de congé d'un mois, pour la fin d'un mois, l'employée sera rémunérée jusqu'à la fin du mois de septembre 2010 tout en étant libérée de ses fonctions avec effet immédiat. Ainsi, la déclaration de résiliation ne fait nulle part mention de justes motifs. De même, le rapport adressé par l'employeur au Service de l'emploi le 7 octobre 2010 ne mentionne nullement l'existence de justes motifs. Le formulaire du rapport d'activités relatif à l'initiation au travail mentionne d'ailleurs comme motif de licenciement les termes suivants: "objectifs pas atteints".

Dans ses déterminations du 20 octobre 2010, l'employée a précisé que le plan de formation établi par la directrice n'avait jamais été respecté. Pendant la période d'initiation au travail, elle avait reçu une remarque positive pour l'élaboration d'un compte de résultats et bilan provisoire et une remarque négative pour l'élaboration d'un compte de résultats à l'attention d'un client de la société concernant un décompte peu clair de la caisse Meroba. Elle avait toutefois estimé l'appréciation de la directrice démesurée. Elle avait pu demander un décompte plus précis à la caisse Meroba et faire le bouclement comptable pour le client avant le licenciement. Elle précise qu'aucune demande d'amélioration ne lui avait été faite car son travail avait toujours été effectué dans les délais que ce soit pour les comptes de résultats, les bilans, les déclarations d'impôt ainsi que les décomptes et déclarations de la TVA. Elle précise en outre que lors de l'entretien de licenciement, une seconde employée bénéficiant aussi des allocations d'initiation au travail avait été également licenciée. La directrice avait alors été très brève en indiquant que l'employée n'avait pas suivi les consignes données par la direction.

Les motifs de licenciement invoqués ultérieurement dans la procédure d'opposition et de recours n'apparaissent pas crédibles. Si de tels motifs existaient, ils auraient été naturellement invoqués soit au moment du licenciement soit au moment où la société recourante devait donner des explications sur les circonstances de licenciement. Au surplus, les motifs invoqués ne constituent de toute manière pas de justes motifs au sens de l'art. 377 CO (voir consid. 3a ci-dessus).

d) La société recourante invoque aussi le motif de résiliation anticipé, applicable au contrat d'apprentissage prévu par l’art. 346 al. 2 let. b CO. Cette disposition précise que le contrat d’apprentissage peut être résilié immédiatement pour de justes motifs au sens de l’art. 337 CO si la personne en formation n’a pas les aptitudes physiques ou intellectuelles indispensables à sa formation ou si sa santé ou sa moralité est compromise; la personne en formation et, le cas échéant, ses représentants légaux, doivent être entendus au préalable. Il est douteux que les parties se soient liées par un contrat d’apprentissage aux termes de l’art. 344 CO; quoi qu’il en soit, le motif de résiliation n'apparaît pas vraisemblable. Si l'employée n'avait effectivement pas les aptitudes physiques ou intellectuelles indispensables à sa formation, elle n'aurait pas pu effectuer les travaux qui lui ont été demandés comme remplir des déclarations d'impôt ou effectuer des bouclements comptables de la clientèle. En outre, le fait que l'employée se soit absentée à deux reprises pour des raisons médicales pendant la période d'essai ne permet en tous les cas pas de considérer qu’elle ne posséderait pas les aptitudes physiques indispensables ni que sa santé soit compromise par le travail qui lui a été confié. En tout état de cause, il appartenait à l'employeur de prendre contact préalablement avec l'office régional si de telles difficultés se présentaient.

e) En définitive, le tribunal arrive à la conclusion que les conditions d'un licenciement pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO n'étaient pas remplies et que l'annulation de la décision d'octroi de l'allocation cantonale d'initiation au travail du 5 mai 2010 doit être maintenue (à voir par analogie ATF du 27 mai 2009 8c_205/2009).

4.                                La recourante demande encore l'audition en qualité de témoins de Y.________, directrice, de F.________, collaboratrice au bénéfice d'un programme d'allocations d'initiation au travail et de E.________, collaborateur au service comptable.

a) Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 p. 318 s et les arrêts cités).

b) En l'espèce, l'audition des témoins est requise vraisemblablement pour établir les motifs de résiliation du contrat soulevés dans le cadre de l'opposition et du recours formé par la société recourante.

Mais le tribunal considère que les motifs indiqués, même s'ils étaient établis, ne suffisent pas à remplir les conditions d'un licenciement pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO de sorte que l'audition des témoins n'est pas nécessaire au jugement de l'affaire.

5.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. La présente décision est rendue sans frais ni dépens.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 12 janvier 2011 est maintenue.

III.                                Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Lausanne, le 23 novembre 2011

 

                                                          Le président:                                  

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.