TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 30 avril 2012
Composition	M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; Mme Aurélie Juillerat Riedi, greffière

 

Recourant

X.________, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Instance juridique chômage

  

Autorités concernées

1.

Office régional de placement de Lausanne,

 

2.

Centre social régional de Lausanne,

  

 

Objet	Mesures relatives au marché du travail
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Instance juridique chômage du 28 novembre 2011 (inaptitude au placement dès le 2 août 2011)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________, né le 29 juin 1950, a obtenu le 31 janvier 1975 un diplôme d’ingénieur électricien EPFL avec une spécialisation en électronique. De juillet 1976 à fin mai 1986, il a exercé différentes activités professionnelles salariées en tant qu’ingénieur. Il a ensuite exercé ses activités en tant qu’indépendant tout en étant prêt, selon ses dires, à accepter une nouvelle activité salariée.

                   X.________ n’aurait eu aucun mandat et aucun revenu du 2 mai 2002 au 31 janvier 2004. A la fin du mois de janvier 2004, il a demandé à être mis au bénéfice de l’aide sociale vaudoise et a alors été suivi par un office régional de placement (ORP). Du 1^er avril 2004 au 31 mars 2006, il a bénéficié d’un emploi temporaire subventionné (ETS) auprès de la chaire d’électroacoustique de l’EPFL. Cet emploi lui a ouvert un droit à des prestations de l’assurance chômage qui lui ont été versées jusqu’en octobre 2009. Durant cette période, il a notamment suivi des cours de programmation et d’anglais. Il a également continué à assumer des mandats en tant qu’indépendant, notamment dans le domaine des sites internet.

                   En octobre 2009, à la fin de son droit aux prestations de l’assurance chômage, X.________, qui n’avait apparemment pas droit à l’aide sociale en raison du montant de sa fortune, s’est réinscrit comme indépendant auprès de l’Agence d’assurance sociale de Lausanne.

                   Au mois d’avril 2010, dès lors que sa fortune avait atteint le niveau maximal admis pour bénéficier des prestations de l’aide sociale, X.________ a à nouveau requis l’octroi du revenu d’insertion (ci-après : RI). Le Centre social régional de Lausanne (ci-après : CSR) a admis cette requête par décision du 6 mai 2010, tout en le mettant en garde qu’après six mois d’aide il devrait s’inscrire à l’Office régional de placement de Lausanne (ci-après : ORP) et cesser son activité indépendante si la rentabilité de cette dernière était inférieure à 50% de son minimum vital.

Le 28 septembre 2010, le CSR a supprimé l’octroi du RI à X.________ avec effet immédiat au motif que celui-ci avait reçu une part d’héritage à hauteur de 14'635.45 francs. Il a relevé que l’analyse comptable de son entreprise permettait de constater la non-viabilité de son activité et de supposer que sa situation Y.________cière était durablement compromise, de sorte que si après quelques mois d’autonomie il devait recourir à nouveau à l’aide des services sociaux, il serait contraint de s’inscrire à l’ORP en tant que demandeur d’emploi.

En mars 2011, X.________ a sollicité le versement du RI dès lors qu’il remplissait à nouveau les conditions de fortune. Le RI lui a été octroyé par décision du CSR de Lausanne du 14 juillet 2011. S’agissant de son activité en tant qu’indépendant, cette décision mentionnait ce qui suit :

« Nous vous rappelons que la non viabilité de votre activité indépendante a déjà été constatée (cf. notre courrier du 28.09.2010) et que nous vous ouvrons un droit RI sans sanction, pour autant que vous vous inscriviez à l’ORP comme demandeur d’emploi. Dans le cas où cette inscription ne serait pas effectuée, nous serions contraints de vous sanctionner de -25% sur votre forfait ainsi que de supprimer la prise en charge des frais particuliers ».

Le 12 juillet 2011, l’intéressé et le CSR avaient signé un document intitulé « Accord de transfert en suivi professionnel » par lequel il s’engageait à s’impliquer dans l’élaboration de son projet professionnel, à accepter tout emploi convenable, à respecter les instructions et les rendez-vous donnés par l’ORP, à chercher activement un emploi et remettre les preuves des démarches effectuées à l’ORP à la fin de chaque mois et à accepter toute mesure (cours, ETS, stages, etc.). Ce document mentionnait un taux de travail souhaité de 80%. Son inscription à l’ORP lui a été confirmée le 2 août 2011 au taux de 80% pour la reprise d’un emploi.

Par lettre du 4 août 2011, le Service de l’emploi, amené à statuer sur l’aptitude au placement de X.________, a requis de sa part des précisions au sujet de sa situation professionnelle. Les réponses de celui-ci, transmises par courrier du 15 août 2011, ont été les suivantes :

1. quelles sont vos dispositions et disponibilités à l’exercice d’une activité salariée:

« […] j’ai été dans le passé ou dans le présent inscrit à la caisse d’assurances sociales en tant qu’indépendant, ou inscrit à l’ORP en tant que demandeur d’emploi, j’ai dans les 2 cas recherché et profité de toutes les opportunités de travail, dépendantes ou indépendantes. Tant que je l’ai pu, j’ai offert mes services sur les deux tableaux, de sorte à me procurer autant de revenus que possible. J’ai pris ce qui se présentait en rapport avec mes capacités et mes compétences dans la limite du convenable ou de l’acceptable sans opposer d’à priori. Du fait que mes activités dépendantes soient actuellement réduites par ralentissement de mes mandats, je n’ai aucune objection ni indisponibilité à accomplir des tâches d’activités salariées. Je cherche cependant à pouvoir profiter de toutes les opportunités qui se présenteraient pour me garantir le plus grand choix et la plus grande capacité d’intervention dans les 2 domaines, indépendant ou salarié. Il me faut rester réactif et ouvert aux demandes qui se présenteraient dans les 2 cas. »

2. quels sont vos objectifs professionnels :

« Mes objectifs professionnels sont de pouvoir mettre à disposition mes compétences, d’une part dans le domaines de l’électronique pour concevoir et développer des circuits ou des appareils électroniques, de mesures de laboratoire, audio ou autres, et d’autre part dans le domaine du webmastering, la construction, la reconstruction, l’actualisation et la dynamisation de sites internet. »

3. le but précis de l’entreprise et à quelle date cette dernière a été créée :

« Le but de mes activités indépendantes en électronique est de contourner le fait que peu d’entreprises en Suisse romande opèrent dans mon domaine de formation ou d’intérêt, et que de ce fait peu d’entre elles offrent des postes à plein temps pour de la recherche ou des développements dans les domaines qui me concernent. J’ai donc opté pour mettre à disposition mes services ponctuellement et à temps partagé pour réunir le plus possible d’engagements. J’exerce ainsi en indépendant en électronique depuis avril 1986 et en webmastering depuis septembre 2007. »

4. le taux précis pour lequel vous êtes disponible pour un emploi:

« Je suis disponible pour un emploi à un taux qui aille de 20% à 80%, selon ce qui pourrait se présenter. Je réserve une marge pour des activités indépendantes selon ce qui pourrait aussi se présenter dans ce cas. Les proportions entre ces 2 types d’activités devraient pouvoir être modulées selon les évolutions de l’économie et des marchés de l’emploi ou des mandats. Dans le cas où une opportunité d’emploi salarié à 100% (à plein temps) et qui serait convenable se présenterait, je pourrai l’accepter. »

5. dans quelle mesure vous allez renoncer à votre fonction dans votre entreprise pour la reprise d’une activité professionnelle ou pour suivre une mesure octroyée par l’ORP (cours, stage, programme d’emploi temporaire, etc.) :

« Je ne reprend pas une activité professionnelle par le fait que j’en exerce toujours en mode indépendant et en mode salarié, même si mes activités sont réduites. J’ai déjà suivi des mesures et des cours proposés par I’ORP ou que j’ai moi-même suggéré entre 2004 et 2007. J’ai aussi pris par moi-même des mesures en suivant des cours de webmastering à mes frais en tant qu’indépendant de septembre 2006 à septembre 2008. Je suis ouvert et disponible pour toutes les mesures qui pourraient élargir mes capacités et mon champ d’action, qui me permettraient de mieux me reclasser professionnellement. »

6. quels sont les jours, ou quelles sont les demi-journées de la semaine consacrées à cette activité indépendante :

« Je peux exercer mes activités indépendantes à mon rythme de travail et à toutes heures ou n’importe quel jour de semaine. Je peux “caser” ces activités en tout moment sans discrimination, même en fin de semaine les samedis et dimanche inclus. »

7. à contrario à la question précédente, les jours et les heures précis durant lesquels vous êtes disponible à l’exercice d’une activité salariée ou pour participer à une mesure octroyée par l’ORP (cours, stage, etc.). [Les Jours ou demi-Journées consacrés tant à cette activité indépendante, que pour ceux mis à disposition d’un employeur et/ou de l’ORP, doivent être fixés de manière précise et définitive] :

« Je suis disponible pour des activités salariées le lundi, mercredi et vendredi de 8h à 12h et 13h20 à 18h, ainsi que mardi et jeudi de 8h à 12h, un engagement à 80 % correspondant à 34 heures (semaine à 100 % 5 x 8.5 heures <=> 42.5 heures, 80 % c=> 34 heures). »

8. le temps consacré aux démarches administratives et à la prospection, etc :

« Je prospecte tous les jours de semaine et à n’importe quelle heure durant au moins 2 heures sur internet pour des postes salariés à plein temps ou à temps partiel, ainsi que pour des mandats indépendants. Pour contacter des entreprises, je ne puis le faire que durant les jours ouvrables, aux heures généralement admises de 8h à 12h et de 14h à 17h. »

9. si vous avez l’intention d’augmenter à court terme votre activité dans cette société en raison de votre chômage. Dans l’affirmative jusqu’à quel taux :

« Lorsque je n’ai pas d’activité salariée, on peut considérer que mes activités indépendantes, bien que réduites représentent la majorité de mon emploi du temps, ce que l’on peut aussi constater au vu de mes revenus entre 2007 et 2011 (cf. annexes 6 à 10). »

10. le revenu retiré de cette activité :

« Voir annexes 6 à 10.»

11. si vous avez du stock. Dans l’affirmative, de quelle nature et pour quel montant :

« Oui, j’ai du stock, mais qui n’a de valeur que par continuation de mes activités indépendantes. Il s’agit de matériel acheté entre 1992 et 1994 pour environ CHF 12000.- pour élaborer le prototype d’un instrument. Le projet est actuellement en veilleuse étant donné que les partenaires commerciaux connus à l’époque se sont les uns désistés et les autres sont en attente de meilleures conjonctures économiques. Ce stock n’est spécifique que pour mes activités et serait particulièrement difficile à réaliser. »

12. si vous allez retirer votre 2ème pilier pour la création de cette activité indépendante :

« J’ai un modeste 2ème pilier au Fond interprofessionnel de prévoyance avec un avoir de vieillesse LPP de CHF 3’112.65 (cf. annexe 15). Je vous confirme que je ne vais en aucun cas le récupérer. »

13. de quelle manière vous vous acquittez de vos charges sociales dans le cadre de cette activité indépendante:

« Je paie régulièrement tous les trimestres mes cotisations AVS/Ai/APG d’indépendant à la caisse d’assurances sociales de Lausanne à laquelle je suis inscrit (cf. annexe 16). »

14. de quelle manière vous êtes affilié auprès d’une caisse AVS (veuillez nous remettre tout document relatif à votre affiliation et taxation) :

« Voir annexes 4 et 15. »

15. si vous avez conclu un bail à loyer pour vos locaux commerciaux (veuillez nous en remettre une copie) :

« J’exerce mes activités professionnelles pour la plus grande partie à mon domicile. Je porte une part des coûts dans mes comptes d’indépendant (cf. annexe 17). Je loue un garde- meuble pour stocker une partie de mon matériel (cf. annexe 18). »

16. si vous avez engagé du personnel (veuillez nous remettre une copie des contrats de travail):

« Je n’emploie pas de personnel. »

17. si vous avez des associés. Dans l’affirmative, veuillez nous indiquer leur nom, prénom et fonction :

« Néant. »

18. le but à court, moyen et long terme de votre entreprise :

« Le but à court et moyen terme de mes démarches professionnelles est de les développer, d’en vivre, de gagner le plus possible pour retrouver des conditions d’existence décentes. »

19. si vous êtes assuré contre le risque accident dans le cadre de votre activité indépendante. Dans l’affirmative, veuillez nous remettre une copie de votre contrat d’assurance :

« Je n’ai pas d’autres d’assurances maladies et accidents que celle de base à la CMBB du Groupe Mutuel et une complémentaire pour soins dentaires à la SUPRA. »

20. quel était votre horaire de travail dans le cadre de votre dernier emploi.

« Auprès de la société Y.________ SA à Crissier, en 2009, de 18h30 à 20h30, 2 h par jour. »

Il ressort des pièces annexées audit courrier que les honoraires bruts encaissés par le recourant en sa qualité d’indépendant se sont élevés à 11'605 fr. en 2008, de 11'090 fr. en 2009 et de 3'690 fr. pour la période du 1^er janvier au 11 août 2011.

                   Par décisions de l’ORP du 19 octobre 2011, confirmées par l’Instance juridique chômage du Service de l’emploi le 25 janvier 2012 suite aux recours déposés par X.________, celui-ci a été sanctionné à deux reprises par une réduction de 15% de son forfait mensuel d’entretien pour une période de deux mois au motif qu’il n’avait justifié que cinq offres d’emploi pour le mois d’août 2011 et quatre offres d’emploi pour le mois de septembre 2011 au lieu des huit requises par mois.

B.                               Par décision du 27 octobre 2011, le Service de l’emploi, Division juridique des ORP, a considéré X.________ comme inapte au placement. Il estimait que ce dernier souhaitait avant tout privilégier son activité indépendante, qu’il recherchait uniquement des emplois salariés de courte durée lui permettant de pallier au manque de mandats indépendants, et qu’à aucun moment il ne se déclarait prêt à renoncer à cette activité indépendante au profit d’un emploi salarié. Sa situation n’était dès lors pas compatible avec une prise en charge par l’ORP.

C.                               Le 2 novembre 2011, X.________ a recouru contre cette décision auprès du Service de l’emploi, Instance juridique chômage, en concluant implicitement à son annulation. Par décision du 28 novembre 2011, le Service de l’emploi a rejeté le recours. Il relève en substance que l’activité indépendante exercée actuellement par X.________ s’inscrit dans le cadre d’une activité durable qui ne saurait avoir lieu exclusivement et durablement hors des heures de travail ordinaires, et que celui-ci n’est pas disposé à l’abandonner et ne veut pas fixer les heures pendant lesquelles il est disponible.

D.                               Par acte du 20 décembre 2011, X.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant à son annulation et à ce qu’il soit déclaré apte au placement. Il soutient en substance qu’il n’a jamais privilégié la recherche d’activités professionnelles indépendantes au détriment de la recherche d’activités professionnelles salariées ou l’inverse, mais toujours recherché indifféremment les unes comme les autres de manière à s’assurer un maximum de revenus. Il fait valoir que l’autorité n’aurait souvent retenu que des fragments de ses réponses du 15 août 2011 au questionnaire relatif à son aptitude au placement, ce qui aurait eu pour conséquence d’en modifier le sens.

Le Service de l’emploi a déposé sa réponse le 27 janvier 2012 en concluant au maintien de sa décision sur recours. Le recourant a déposé des observations complémentaires le 17 février 2012. L’autorité intimée a renoncé à se déterminer sur cette écriture dans le délai imparti à cet effet.

Considérant en droit

1.                                a) Selon l’art. 21 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), le Service de l’emploi est compétent en matière d'insertion professionnelle des bénéficiaires du RI. Il organise la prise en charge des demandeurs d'emploi aptes au placement et au bénéfice du RI, pour toutes les questions liées à l'emploi et les mesures cantonales d'insertion professionnelle. Selon l’art. 23a LEmp, les demandeurs d'emploi au bénéfice du RI doivent, avec l'assistance de leur ORP, tout mettre en oeuvre pour favoriser leur retour à l'emploi. En leur qualité de demandeurs d'emploi, ils sont soumis aux mêmes devoirs que les demandeurs d'emploi pris en charge par la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) (al. 1). En particulier, il leur incombe d'effectuer des recherches d'emploi et d'en apporter la preuve. Ils sont tenus d'accepter tout emploi convenable qui leur est proposé et, lorsque l'ORP le leur enjoint, ils ont l'obligation de participer aux mesures d'insertion professionnelle qui leur sont octroyées, de participer aux entretiens de conseil et de contrôle, ainsi qu'aux réunions d'information et de fournir les renseignements et documents permettant de juger s'ils sont aptes au placement ou si le travail proposé est convenable (al. 2).

b) Selon l’art. 25 al. 1 let. g LEmp, peuvent bénéficier des mesures cantonales d’insertion professionnelle les demandeurs d’emploi qui sont aptes au placement. L’art. 11 du règlement d'application de la loi sur l'emploi du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) dispose que sont considérés comme aptes au placement au sens de l’art. 21 LEmp les demandeurs d'emploi qui remplissent les conditions visées à l'art. 15 LACI.

Selon l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne - et d'autre part la disposition d'accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a p. 58). L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (TFA C 117/05 du 14 février 2006 consid. 3 et références citées).

c) aa) En ce qui concerne l’assuré qui exerce une activité indépendante, la jurisprudence considère qu’il n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (TFA C 160/94 du 13 février 1995 consid. 3, in DTA 1996/1997 n° 36 p. 199). Sera ainsi déclaré inapte au placement uniquement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (TFA C 117/05 précité consid. 3). En particulier, l'aptitude au placement sera niée lorsque les investissements consentis pour l’activité indépendante, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques sont telles que l'assuré n’est plus en mesure d’accepter un travail. Autrement dit, seules les activités indépendantes dont l’exercice n’exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes ne remettent pas en cause l’aptitude au placement. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d’une entreprise; l’inscription au registre du commerce; la durée des contrats conclus; l’engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite, etc. (ATF 130 III 707; TF 8C_721/2009 du 27 avril 2010; TFA C 276/03 du 23 mars 2005; TFA C 114/03 du 30 juillet 2004). D’autres circonstances doivent également être examinées: le temps disponible, le degré d’engagement dans l’activité indépendante, les recherches d’emploi et les déclarations d’intention. Une disponibilité basée sur la recherche d’une activité indépendante exclut l’aptitude au placement (TFA C 3/03 du 21 août 2003; TFA C 312/00 du 4 mai 2001). Finalement, l’assuré doit être disposé à abandonner rapidement son activité indépendante au profit d’un emploi réputé convenable (TFA C 291/99 du 6 juillet 2001). Cela ne vaut pas pour l’activité exercée totalement en dehors des heures habituelles de travail. En pareil cas, l'aptitude au placement est donnée, car l'exercice de l'activité indépendante en question ne limite pas les possibilités de l'assuré d'obtenir un emploi (TFA C 332/00 du 9 janvier 2001, consid. 2 in fine et les références; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème éd., Zurich 2006, p. 219 ss). Finalement, il y a lieu de garder à l’esprit que le but de l'assurance-chômage n'est pas de fournir une aide en capital à la création d'entreprises ou de servir de transition lorsqu'un assuré passe d'une activité salariée à une activité indépendante, ou encore de couvrir de quelconques risques d'entreprise (Rubin, op. cit., pp. 224-225; TFA C 88/02 du 17 décembre 2002; DTA 1993/1994 p. 217 consid. 3b).

bb) L’aptitude au placement d’un assuré a été admise par le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt du 2 avril 2003, en dépit des mandats qu’il exécutait pour le compte de la société dont il était le gérant ; ces activités l’occupaient à concurrence de 20%, de sorte que sa capacité et sa volonté de se mettre au service d’un employeur potentiel subsistait même pour une activité à plein temps. En revanche, l’aptitude au placement a été niée pour une période ultérieure au cours de laquelle il avait conclu des mandats de services, qui devaient l’occuper à mi-temps (ATFA C 166/02). Quelques années plus tôt, l’aptitude au placement d’une avocate ayant ouvert sa propre étude pour remédier au chômage avait été niée par le Tribunal fédéral des assurances ; le fait de s’être investie à plein temps dans cette activité indépendante la rendait indisponible pour un employeur potentiel. En cela sa situation n’était pas comparable à celle d’un chômeur qui remplirait des mandats à temps partiel en dehors des heures ordinaires de bureau à côté d’un emploi salarié (cf. DTA 1993-1994 n° 15 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral des assurances a également nié l’aptitude au placement d’un assuré qui entreprendrait une activité indépendante non pas pour mettre fin au chômage qui le frappe, mais avec l’intention de changer de genre d’activité (DTA 1995 n° 10).

Quant au Tribunal cantonal, il a retenu, dans le cas d'un recourant qui avait continué ses activités dans l'informatique, qui selon ses dires, lui prenaient beaucoup de temps au moment où il avait demandé l'aide sociale, que l'autorité intimée n'avait pas apporté la preuve que cette activité dépassait le cadre de l'activité accessoire. En effet, le revenu tiré de cette activité n'était pas établi, le recourant n'ayant fourni aucun décompte, pas même sur le mandat rempli pour une société. Tout en admettant qu'en proposant ses services 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, sa disponibilité paraissait compromise, le tribunal a admis que plusieurs éléments du dossier plaidaient en faveur du caractère accessoire de l'activité: le recourant avait conservé le statut d’indépendant qu’il avait embrassé, parallèlement à ses études, puis pendant qu'il bénéficiait des indemnités de l'assurance-chômage ; or, jusqu’à la fin du délai-cadre d’indemnisation, son aptitude au placement n’avait jamais été mise en cause; De plus, il avait affirmé que ses services profitaient la plupart du temps à des connaissances ou des membres de sa famille et que son site internet n'était plus mis à jour deux mois avant qu'il sollicite le RMR. Ces éléments n'étaient pas suffisants à exclure le recourant du marché du travail (arrêt PS.2005.0105 du 21 juillet 2006). Dans l’arrêt PS.2005.0138 du 17 août 2005, concernant un architecte sollicitant l’octroi du revenu minimum de réinsertion (RMR) qui exerçait des mandats quand ceux-ci se présentaient, le tribunal a retenu que l'autorité intimée n'avait pas apporté la preuve que cette activité constituait un obstacle à la prise d’un emploi à temps complet. S'il était vrai que, pendant six mois, le recourant paraissait avoir consacré l’essentiel de son temps disponible pour un nouvel emploi à exécuter les mandats confiés, le gain retiré de cette activité n’était pas établi avec certitude et d’autres éléments du dossier plaidaient plutôt en faveur du caractère accessoire de l'activité: il avait conservé le statut d’indépendant qu’il avait embrassé parallèlement à son activité salariée  et jusqu’à la fin du délai-cadre d’indemnisation par l’assurance chômage, son aptitude au placement n’avait jamais été mise en cause. Finalement, l’affirmation de l’ORP, selon laquelle le recourant continuerait de rechercher activement un emploi, n’était pas sérieusement démentie. Dans l’arrêt PS 2004.0105 du 1^er novembre 2004, le Tribunal administratif a admis l’aptitude au placement d’un assuré qui exerçait à son propre compte une activité de nettoyeur du lundi au vendredi de 03h00 à 07h00, tout en se déclarant prêt à accepter n’importe quel travail salarié. Il a constaté, d’une part, qu’avant son licenciement, il était employé à un taux de 80%, ce qui lui permettait déjà d’exercer cette activité indépendante à titre accessoire, d’autre part, qu’il demeurait apte, tout en se déclarant disponible pour un emploi à plein temps, à accepter un emploi à temps réduit compatible avec son activité indépendante. Dans l’arrêt PS.2008.0024 du 7 juillet 2009, il a encore été jugé que l’aptitude au placement devait être admise dans le cas d’un recourant qui exerçait une activité indépendante limitée qui ne lui permettait pas de couvrir son minimum vital et qui aurait été prêt à abandonner cette activité s’il avait trouvé un emploi à plein temps ; les fiches de recherches d’emploi manquantes ne paraissaient par ailleurs pas suffisantes pour dénier l’aptitude au placement du recourant. Finalement, dans l’arrêt PS.2010.0036 du 17 septembre 2010, le recours d’un bénéficiaire du RI exerçant une activité indépendante à titre accessoire qui s’était vu refuser son aptitude au placement a été admis au motif que les éléments au dossier ne permettait pas de conclure que le degré d’engagement du recourant pour son activité indépendante excluait qu’il ait voulu et pu mettre rapidement un terme à cette activité au cas où il aurait trouvé un emploi salarié (pas de locaux propres, pas de personnel, pas d’associés).

d) On relèvera encore que, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. S’il n'existe pas en droit des assurances sociales un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré, il demeure que les organes de l'assurance chômage doivent rendre leur décision sur la base de faits qui, à défaut d'être établis de manière irréfutable, présentent à tout le moins un degré de vraisemblance prépondérant; il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible (ATF 135 V 39 consid. 6.1 p. 45; 126 V 353 consid. 5b p. 360 et les références; voir également ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 p. 88 et les références).

2.                                a) A lire l'autorité intimée, le recourant n'entendrait pas abandonner son activité indépendante et ne se serait inscrit à l’ORP comme demandeur d’emploi qu’en raison de l’exigence posée par le CSR. Selon elle, les indications données par le recourant au sujet de ses disponibilités pour une activité salariée seraient purement théoriques ; en se déclarant disponible à raison de « 20% à 80% selon ce qui pourrait se présenter », le recourant laisserait apparaître sa volonté de bénéficier d’une totale flexibilité et se mettrait ainsi dans une situation analogue à l’assuré qui ne fixe pas les heures pendant lesquelles il est disponible. L'autorité intimée soutient ainsi que le but du recourant est en réalité de reprendre aussitôt que possible son activité indépendante dans la plus large mesure possible et qu’il n’est pas prêt à conserver les quatre jours annoncés comme bloqués et réservés uniquement à une activité salariée, au détriment de tout mandat qui pourrait se présenter. Selon elle, cette conclusion est renforcée par le fait que le recourant a été sanctionné à deux reprises en raison de l‘insuffisance de ses recherches d’emploi en août et en septembre 2011.

Pour sa part, le recourant soutient que l’autorité intimée n’a pas pris en compte ses réponses au questionnaire relatif à son aptitude au placement dans leur globalité et les a mal interprétées. Il relève que depuis 2007, il recherche des activités professionnelles comme salarié ou comme indépendant sans jamais privilégier les unes par rapport à aux autres, son but étant de rester le moins souvent inoccupé et de s’assurer le maximum de revenus. Il explique que, s’il a le plus souvent exercé des activités comme indépendant sur la base de mandats, ce n’est pas en raison d’un projet de vie professionnelle dans ce sens comme le soutient l’autorité intimée, mais surtout pour pallier au fait qu’il ne lui a plus été offert d’exercer un emploi salarié pendant plusieurs années malgré ses recherches. Il relève que, dans son domaine d’activité, beaucoup d’entreprises n’ont pas la taille nécessaire pour engager quelqu’un de manière permanente et préfèrent confier des mandats ponctuels. Il insiste sur le fait que l’accord de transfert en suivi professionnel signé le 12 juillet 2011 signifiait qu’il pouvait consacrer le 20 % de son temps à ses activité d’indépendant et le 80% restant à la recherche d’un emploi salarié. Il relève que, compte tenu du peu de mandats en cours et du manque de perspective à cet égard, le fait de n’y consacrer que le 20 % de son temps ne lui pose aucun problème. Il serait ainsi parfaitement disponible pour exercer une activité salariée à 80% et même un emploi à 100%, si ce dernier est convenable, ce qui implique qu’il est prêt à renoncer à son activité indépendante.

b) Si l’on considère les très faibles revenus que le recourant tire de son activité d’indépendant, le tribunal n’a pas de raison de mettre en doute que le fait de conserver le 20% de son temps pour ses propres mandats est amplement suffisant, ce qui implique qu’il peut exercer une activité salariée à 80%. Compte tenu de la nature de ses mandats, il n’y a au surplus pas de raison de penser que le recourant ne sera pas en mesure de concilier ses deux activités en ce qui concerne les horaires de travail. De manière plus générale, il apparaît que le recourant a certainement espéré développer l’activité indépendante qu’il exerce depuis plus de 25 ans et qu’il espérait encore la développer lorsqu’il a répondu au questionnaire du 15 août 2011, ce qui est compréhensible. Ceci explique probablement pourquoi il a répondu qu’il était disponible pour un emploi salarié pour un taux variant entre 20% et 80 %. Ceci n’implique toutefois pas qu’il ait fait d’une activité comme indépendant son unique projet de vie professionnelle et qu’il ait opté définitivement pour ce mode d’activité. Compte tenu plus particulièrement du peu de mandats qui lui sont confiés et du peu de perspectives à cet égard, il n’y a en réalité pas lieu de mettre en doute l’affirmation selon laquelle il serait prêt à prendre une activité salariée à 80 % ou même à 100 % si un emploi convenable lui était proposé. Ceci est confirmé par le fait que le recourant exerce son activité indépendante à son domicile et se limite à louer un garde-meuble pour stocker une partie de son matériel (cf. réponse à la question 14), qu’il n’a ni personnel (réponse à la question 15) ni associés (cf. réponse à la question 16) et que et la valeur de ses stocks est peu importante (matériel acquis entre 1992 et 1994 pour une valeur de 12'000 fr. ; cf. réponse à la question 11). On note au surplus que l’autorité intimée ne prétend pas que durant les précédentes périodes où il a été suivi par l’ORP, soit notamment entre 2004 et 2009, on lui aurait proposé une activité salariée qu’il n’aurait pas été en mesure d’assumer ou n’aurait pas voulu accepter en raison des ses activités comme indépendant.

c) Dans ces conditions, il est établi, au degré de preuve de la vraisemblance prépondérante, que l’engagement personnel du recourant pour son activité indépendante n’exclut pas qu’il accepte d’y mettre rapidement un terme dans l’hypothèse où il trouverait un emploi salarié convenable. Le fait d’avoir été sanctionné pour avoir fait des offres insuffisantes en août et en septembre 2011 ne suffit pas à retenir le contraire.

3.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l’annulation des décisions du Service de l’emploi des 27 octobre et 28 novembre 2011. Le recourant n’a pas droit à des dépens dès lors qu’il n’a pas procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel. Les frais sont laissés à la charge de l’Etat.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 Les décisions du Service de l’emploi des 27 octobre 2011 et 28 novembre 2011 sont annulées.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

Lausanne, le 30 avril 2012

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.