CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt incident
du 6 août 2004

sur le recours incident interjeté par X.________ SA, à Y.________,

contre

la décision du juge instructeur du 13 juillet 2004 dans la cause PE004/0352 (IG).

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Composition de la section: M. Jacques Giroud, président; M. Pierre Journot et M. Alain Zumsteg, juges.

Vu les faits suivants:

A. La société X.________ SA exploite à Y.________ un "institut de jeunes gens". En mai 2004, elle a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour le ressortissant mexicain Z.________, qu'elle entendait engager en qualité de professeur d'espagnol à compter du 1^er septembre 2004. Par lettre du 19 mai 2004, l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement (OCMP) lui a demandé "les preuves de recherches d'un/e candidat/e sur le marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus". Par lettre du 1^er juin 2004, X.________ SA a communiqué à l'OCMP la copie d'une annonce qu'elle avait fait paraître pour l'engagement d'un professeur d'espagnol, de diverses pièces concernant Z.________ et d'un contrat de travail qu'elle avait conclu avec lui.

Par décision du 11 juin 2004, l'OCMP a rejeté la demande susmentionnée au motif qu'elle concernait une personne qui n'était pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) et que l'employeur n'avait pas entrepris toutes les démarches nécessaires pour trouver un travailleur ressortissant d'un tel pays.

B. X.________ SA a recouru contre cette décision par lettre du 17 juin 2004 en faisant valoir qu'une soixantaine de candidats avaient répondu à son annonce, qu'elle avait organisé un entretien avec une demi-douzaine d'entre eux et que seul Z.________ avait répondu à ses exigences. Celles-ci avaient trait à l'aptitude à enseigner l'espagnol à des élèves anglophones et francophones, à l'expérience du programme du "baccalauréat international", à une expérience en matière de littérature espagnole et à la nécessité de résider dans un appartement dans les bâtiments de l'école.

Le juge instructeur a accusé réception de ce recours le 21 juin 2004 et a invité l'autorité intimée à produire son dossier, ce qu'elle a fait par lettre du 25 juin suivant. Par décision du 13 juillet 2004, le juge instructeur a refusé d'ordonner des mesures provisionnelles autorisant Z.________ à débuter son activité.

X.________ SA a recouru contre cette décision par acte du 19 juillet 2004. A la réquisition du juge instructeur de la section des recours du Tribunal administratif, elle a produit par lettre du 28 juillet 2004 des pièces établissant qu'elle avait publié une annonce pour le recrutement d'un professeur dans la publication "Times educational supplement" et que cette annonce avait également été publiée par le "Service régional de l'emploi" de la région de Madrid. Elle a également produit le curriculum vitae de Z.________ ainsi que les dossiers de quelque trente candidats, domiciliés notamment en Angleterre, en Espagne, en France et en Suisse. Elle a enfin communiqué un calendrier de l'année scolaire, dont il ressort que celle-ci débutera le 5 septembre 2004.

Par lettre du 26 juillet 2004, le juge intimé a renoncé à se déterminer au sujet du recours incident, tout en se référant aux considérants de la décision attaquée. Par lettre du 27 juillet 2004, l'OCMP a déclaré qu'il s'en remettait à justice, tout en relevant notamment que l'employeur n'avait pas démontré qu'il avait fait toutes les démarches nécessaires pour trouver un travailleur.

Les moyens des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1. Les mesures provisionnelles doivent être nécessaires au maintien de l'état de fait ou à la sauvegarde des intérêts litigieux (art. 46 LJPA) et ne doivent en principe pas tendre à créer une situation de fait ou de droit nouvelle, ni anticiper sur le jugement définitif en admettant ou en rejetant provisoirement des conclusions du recours au fond, sauf circonstances exceptionnelles, lorsque la protection des droits ne peut être réalisée autrement. Pour statuer sur la demande de mesures provisionnelles, les prévisions sur le sort du recours au fond n'entrent en considération que si elles ne font pas de doute (ATF 106 Ib 116 et les arrêts cités). C'est avant tout en fonction de la vraisemblance et de l'importance du préjudice que les mesures provisionnelles sont destinées à éviter, ainsi que de la conformité de ces mesures au principe de la proportionnalité, que doit dépendre le sort de la requête (dans ce sens, Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsprozess, RDS 1997 II p. 252 ss, spéc. ch. 92, p. 324).

2. En l'espèce, le juge intimé a tout d'abord considéré que les chances de succès du recours au fond étaient minces, dès lors que Z.________ est mexicain.

a) Selon l'art. 8 al. 1^er OLE (RSV 123.21) en effet, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE. Selon l'al. 3 let. a de cette disposition, des exceptions peuvent être admises notamment lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception. Dans ses "Directives LSEE", l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES) indique que l'admission d'enseignants en provenance de pays n'appartenant pas à l'espace de l'UE/AELE n'est possible que dans des cas très particuliers, si le personnel adéquat ne peut pas être recruté sur le marché national du travail ou sur celui de l'UE/AELE et si des raisons particulières le justifient. Les demandes ne sont en principe admises que si elles sont présentées par des écoles privées d'une certaine importance, dispensant un enseignement à plein temps (écoles internationales, écoles hôtelières, etc.); il s'agit en particulier d'écoles internationales qui dispensent un enseignement pluridisciplinaire dans une langue étrangère qui n'est pas une langue nationale suisse (cf. chiffre 491.32 des dites directives).

b) On ne saurait dire d'emblée que les conditions de l'art. 8 al. 3 let. a OLE ne sont pas réunies s'agissant du candidat retenu par la recourante. Il paraît au contraire que la nature particulière de l'enseignement dispensé par celle-ci et les compétences du professeur qu'elle a recruté pourraient justifier l'application de cette disposition.

Cette appréciation prima facie est encore renforcée en parcourant les dossiers des candidats écartés par la recourante qui n'avaient à offrir qu'une formation incomplète ou de moins haut niveau que le candidat retenu.

Il s'avère ainsi qu'au stade des mesures provisionnelles, il n'y avait pas à émettre un pronostic défavorable au sujet de l'issue du recours.

3. Le juge intimé a ensuite considéré que la recourante ne risquait guère de voir ses intérêts compromis durant la procédure de recours au fond puisque l'enseignant qu'elle avait engagé pouvait retarder son arrivée en Suisse. En réalité, compte tenu de la rentrée scolaire imminente et de la nécessité pour une école de disposer des enseignants adéquats, dont l'engagement ne peut s'improviser, la recourante se trouve certainement dans une situation délicate, pour laquelle les mesures provisionnelles ont vocation à s'appliquer.

4. Le juge intimé a retenu enfin que l'intérêt de la recourante à bénéficier immédiatement des services du professeur en cause était manifestement plus faible que l'intérêt public à assurer un rapport équilibré entre les populations suisse et étrangère.

En réalité, les termes de la comparaison peuvent être formulés différemment. D'une part, comme exposé sous chiffre 3 ci-dessus, l'intérêt de la recourante n'est pas inexistant, de sorte qu'il n'y a pas à voir d'emblée une prédominance manifeste de l'intérêt public. D'autre part, celui-ci ne peut que très partiellement concerner l'équilibre de deux populations pour la durée limitée d'un procès devant le Tribunal administratif: on doit plutôt voir un intérêt public à éviter le risque que des étrangers ne soient autorisés à entrer en Suisse pour être tenus d'en sortir peu après, ce qui serait contre-productif tant pour la police des étrangers que pour l'économie. Or il n'y a pas d'emblée à faire prévaloir cet intérêt public, sauf à nier que des mesures provisionnelles puissent être jamais ordonnées. La pesée des intérêts fait plutôt apparaître que celui de la recourante, telle qu'¿oqué au chiffre 3 ci-dessus, prévaut sur l'intérêt public à prévenir le risque précité.

5. Sans que le juge intimé n'ait utilisé cet argument, l'OCMP a fait valoir que la recourante n'avait pas établi avoir effectué les démarches nécessaires pour trouver un professeur ressortissant d'un pays membre de l'UE ou de l'AELE. La recourante avait cependant déjà communiqué en première instance à cette autorité l'annonce qu'elle avait rédigée en vue d'engager un enseignant d'espagnol. Elle a produit dans le cadre du recours incident des pièces établissant qu'elle avait fait paraître cette annonce dans une publication spécialisée ainsi qu'auprès d'un office de placement en Espagne. Elle a produit également quelque trente dossiers de candidatures, provenant notamment de Suisse, montrant ainsi qu'elle avait touché les destinataires adéquats. Vu la particularité du poste à repourvoir, on ne voit donc pas prima facie qu'on puisse lui reprocher de n'avoir pas fait paraître une annonce dans un quotidien suisse ou de ne pas s'être adressée à un office de placement de sa région.

6. Les motifs qui précèdent conduisent à l'admission du recours incident en ce sens que l'enseignant engagé par la recourante doit être autorisé au titre de mesures provisionnelles à débuter son activité en Suisse à compter du 1^er septembre 2004, cela jusqu'à droit connu sur le fond du recours. Cette limitation dans le temps implique qu'en cas de rejet du recours, ledit enseignant ne pourrait pas poursuivre l'exécution de son contrat de travail et devrait quitter la Suisse. C'est donc à ses risques et périls que la recourante fera usage desdites mesures provisionnelles.

par ces motifs
la section des recours du Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours incident est admis.

II. La décision rendue le 13 juillet 2004 par le juge instructeur de la cause au fond PE004/0352 est réformée en ce sens que Z.________ est autorisé à résider en Suisse et à travailler en qualité de professeur d'espagnol au service de la société X.________ SA à compter du 1^er septembre 2004, cela jusqu'à droit connu sur le recours au fond.

III. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 6 août 2004

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint