CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt incident du 15 avril 2005

Composition

M. Alain Zumsteg, président; M. Eric Brandt, Mme Aleksandra Favrod, juges

Recourant

X.________, à Lausanne,

Autorité intimée

Juge instructeur du recours GE.2004.0131

Autorité concernée		Police cantonale du commerce
Tiers intéressé		PPE A.________, représentée par D.________, à 1001 Lausanne
Tiers intéressé		B.________ et consorts, représentés par Me Olivier CARRE, avocat à Lausanne

Objet

Recours X.________ c/ décision du juge instructeur (GI) du 2 décembre 2004 dans la cause GE.2004.0131 (effet suspensif)

Vu les faits suivants

A. B.________ et C.________ exploitent au N° ********, à Lausanne, un salon de prostitution qui a été ouvert, selon leurs dires, en septembre 2003. Les locaux qu'ils occupent correspondent au lot no 9 de la copropriété par étage "A.________" (PPE Lausanne/********), propriété de E.________, représentant 115%o de l'immeuble de base no ******** et comportant un droit exclusif sur une surface d'environ 108 m² à usage de bureaux et dépôts. E.________ a consenti à cette utilisation en signant le 2 septembre 2004, à l'intention de la Police cantonale du commerce, un "formulaire d'annonce pour salon" en application des art. 9 et 15 de la loi du 30 mars 2004 sur la prostitution (LPros), entrée en vigueur le 1er septembre 2004.

B. Par lettre du 15 septembre 2004 D.________, administratrice de la PPE "A.________", a signalé à la Police cantonale du commerce que six des sept copropriétaires n'avaient pas donné leur accord pour l'ouverture de ce salon; elle demandait en conséquence sa fermeture. La Police cantonale a donné suite à cette demande le 28 septembre 2004 en notifiant à C.________ un ordre de fermeture immédiate du salon "********".

C. B.________ et C.________ ont recouru le 29 septembre 2004 au Tribunal administratif contre cette décision, concluant à son annulation. Simultanément, ils requéraient l'octroi de l'effet suspensif à leur recours.

Invitée à répondre au recours, l’autorité intimée a proposé par lettre du 4 octobre 2004 que la cause soit suspendue jusqu’à ce qu’elle ait statué au sujet d’une fermeture définitive du salon en cause, la réouverture de celui-ci pouvant être autorisée provisoirement, à la condition toutefois que seules y travaillent des personnes au bénéfice d’une autorisation de séjour.

Appelés à la procédure, la PPE ainsi que l’un des copropriétaires par étages, X.________, ont conclu au refus de l’effet suspensif en faisant valoir que le recours était voué à l’échec et que l’accord de E.________ était insuffisant pour que les nuisances liées à l’exploitation d’un salon de prostitution puissent être imposées aux autres membres de la PPE.

Par décision du 2 décembre 2004, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours et autorisé B.________ et C.________ "à poursuivre l'exploitation d'un salon de prostitution à ********, à Lausanne, cela jusqu'à droit connu au fond".

D. X.________, propriétaire du lot n° 2 de la PPE "A.________", a recouru contre cette décision le 16 décembre 2004, concluant principalement à ce qu'elle soit réformée en ce sens que l'effet suspensif est refusé au recours, subsidiairement à ce que l'effet suspensif est accordé au seul C.________. En bref, il considère que le recours au fond apparaît manifestement mal fondé, ce qui doit conduire au refus de l'effet suspensif.

Le juge intimé conclut au rejet du recours, en se référant aux considérants de sa décision.

B.________ et C.________ se sont déterminés sur le recours incident le 24 décembre 2004, concluant principalement à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet.

La Police cantonale du commerce s'en remet à justice.

Considérant en droit

1. a) Selon l'art. 45 de la loi du 18 décembre 1989 de la loi sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le dépôt du recours ne suspend pas l'exécution de la décision attaquée, sauf décision contraire prise, d'office ou sur requête, par le magistrat instructeur. L'effet suspensif a pour but de maintenir une situation donnée de manière à ne pas vider le recours principal de son objet par une exécution prématurée de la décision attaquée (arrêt TA RE 1992/0019 du 9 juin 1992, consid. 1). L'octroi de l'effet suspensif constitue la règle dont il ne faut s'écarter que pour des motifs particulièrement qualifiés (Fritz Gygi, L'effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative, RDAF, 1976 p. 217 ss, 223); à défaut, le recourant serait privé de la possibilité de faire trancher le problème de fond avant de subir l'atteinte qu'il prétend être portée à ses intérêts par la décision attaquée (arrêt RE 1998/0030 du 20 octobre 1998).

b) L'effet suspensif peut cependant être refusé lorsqu'un intérêt public ou privé prépondérant commande l'exécution immédiate de la décision (arrêt RE 1992/0018 du 4 juin 1992, consid. 3). Tel est notamment les cas lorsque les travaux litigieux sont nécessaires pour éviter une mise en danger concrète et immédiate de biens de police comme la santé, la sécurité ou pour des motifs relevant de la protection de l'environnement (arrêt RE 1998/0007 du 9 avril 1998, RE 1997/0028 du 5 septembre 1997, RE 1997/0025 du 5 septembre 1997, 1996/0062 du 6 février 1997).

c) L'effet suspensif peut aussi être refusé lorsque le recours apparaît d'emblée manifestement mal fondé; mais cette conclusion doit s'imposer sur la base d'un état de fait clairement établi et doit résulter de l'application de règles de droit qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer sur le fond du recours; la solution juridique au recours doit s'imposer d'elle-même de manière évidente (arrêts RE 1991/0009 du 11 octobre 1991, RE 1992/0034 du 6 octobre 1992, consid. 2 et RE 1992/0040 du 9 novembre 1992). Ainsi, l'effet suspensif peut être refusé lorsqu'une règle claire ou une jurisprudence constante s'oppose à l'admission du recours sur la base d'un état de fait complet et non contesté; tel est notamment le cas si le recourant ne soulève que des questions de droit, où l'appréciation ne joue pas de rôle (voir les arrêts RE 2004/0020 du 14 juillet 2004, RE 2004/0004 du 12 février 2004, RE 2002/0011 du 12 mars 2002, arrêts RE 1991/0009 et RE 1992/0040 précités); par exemple l'effet suspensif peut être refusé si la durée du retrait d'un permis de conduire correspond au minimum légal et si les faits à la base de la décision attaquée sont admis (ATF 115 Ib 157, v. aussi arrêts RE 1993/0044 du 14 septembre 1993 consid. 1; RE 1992/0017 du 27 mai 1992).

2. a) La loi sur l'exercice de la prostitution (LPros) distingue la prostitution sur le domaine public (art. 6 LPros) de la prostitution de salon. Cette dernière est "celle qui s'exerce dans des lieux de rencontre soustraits à la vue du public" (art. 8 al. 1 LPros). Ces lieux, quels qu'ils soient, sont qualifiés de "salon" par la loi (art. 8 al. 2). Tout salon doit faire l'objet d'une déclaration à l'autorité compétente (art. 9 al. 1, 1ère phrase, LPros). La Police cantonale peut procéder immédiatement à la fermeture d'un salon, dans diverses hypothèses, notamment lorsque celui-ci "ne bénéficie pas de l'accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires de l'immeuble pour exercer cette activité" (art. 15 al. 1 let. d LPros).

Pour le recourant, cette disposition est parfaitement claire; elle doit être interprétée à la lettre et devrait ainsi conduire au rejet du recours au fond, puisque six des sept copropriétaires de la PPE "A.________" refusent leur accord. Pour le juge intimé, il n'est en revanche "pas insoutenable" que cette disposition ne concerne que les immeubles objets d'une copropriété classique (art. 646 CC), mais ne s'applique pas à des parts de copropriété d'un immeuble constituant une copropriété par étage (art. 712a ss CC).

b) Le projet de loi sur la prostitution adopté par le Conseil d'Etat le 8 novembre 2002 (v. BGC septembre 2003 p. 2836) prévoyait de soumettre l'exploitation d'un salon de prostitution à une autorisation de police dont l'une des conditions d'octroi aurait été que le responsable du salon "bénéficie de l'accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires de l'immeuble pour exercer cette activité" (art. 10 let. d du projet). L'exposé des motifs ne fournit pas d'indication sur les raisons de cette exigence, à première vue sans rapport avec les buts poursuivis par la loi, tels qu'ils étaient définis à l'art. 2 du projet (devenu l'art. 2 LPros). Il semble qu'on ait voulu protéger l'intérêt privé des propriétaires à ce que des locaux loués ne soient pas utilisés contre leur gré comme lieux de prostitution (v. rapport complémentaire de la commission du Grand Conseil chargée de l'EMPL sur la prostitution, du 11 novembre 2003, BGC mars-avril 2004, p. 8839). Le Grand Conseil ayant, au cours de ses débats, renoncé à instaurer un régime d'autorisation, au profit d'une simple obligation d'annoncer l'ouverture d'un salon à l'autorité compétente, la lettre d de l'art. 10 du projet de loi a été reprise, sous une forme négative, comme un motif de fermeture immédiate d'un salon (art. 15 al. 1 let. d LPros), sans que les travaux parlementaires n'exposent mieux à quel but d'intérêt public répondait l'exigence de l'accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires. Il est vrai que d'autres réglementations de police connaissent une exigence semblable. Ainsi l'art. 40 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB) impose à celui qui se propose d'exploiter un établissement dans un immeuble dont il n'est pas lui-même propriétaire de produire une autorisation de ce dernier. L'art. 108 de la loi du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et des constructions (LATC) impose également à celui qui fait exécuter des travaux sur le fonds d'autrui qu'il fasse signer la demande de permis par le propriétaire du fonds.

En ce qui concerne l'autorisation d'exploiter une auberge ou un débit de boissons, l'exigence de l'accord du propriétaire des locaux se justifiait pleinement sous l'empire de la LADB du 11 décembre 1984 qui rendait le propriétaire "responsable du paiement de la taxe des patentes utilisées dans son immeuble" (art. 35); elle paraît plus discutable aujourd'hui, où cette solidarité pour le paiement des taxes n'existe plus. En ce qui concerne les constructions sur le fonds d'autrui, l'exigence de la signature des plans par le propriétaire peut se comprendre comme une conséquence du principe de l'accession, qui veut que le droit du propriétaire s'étende à tout ce qui est incorporé au sol, dont les constructions; elle permet à la municipalité de vérifier que celui qui entreprend une construction sur le fonds d'autrui a l'accord du propriétaire, qui consent non seulement aux travaux, mais aussi à tous les effets de droit public qui en découlent; la règle a aussi pour but de prévenir des conflits ultérieurs de droit privé (v. arrêt AC.2000.0005 du 10 avril 2001; consid. 2a, p. 6).

Sans doute trouvait-on à la base de l'art. 10 let. d du projet de loi sur la prostitution le même souci d'éviter qu'une autorisation officielle cautionne une utilisation du fonds d'autrui à laquelle le propriétaire n'aurait pas consenti. Plus discutable est la question de savoir si cette absence de consentement justifie une interdiction administrative d'exercer l'activité en question lorsque celle-ci n'est pas soumise à autorisation. Ce point n'a toutefois pas besoin d'être résolu en l'espèce.

c) Pour le juriste de la police cantonale, le but de l'art. 15 al. let. d LPros "est de garantir les tiers concernés contre les nuisances occasionnées automatiquement par l'exploitation d'un salon, de manière à ce que cette activité ne soit pas pratiquée à leur insu et sans leur consentement exprès (...). Les locataires étant protégés par le droit du bail, il a donc semblé naturel (...) de préciser qu'alternativement à l'accord d'un éventuel propriétaire unique, l'accord écrit des "copropriétaires de l'immeuble" est nécessaire (...)". Du fait qu'aucun "civiliste" n'est intervenu lors de l'élaboration de la loi pour que l'on distingue les différentes sortes de copropriétés, il serait "évident que, si un bien-fonds est partagé entre plusieurs personnes qui ont sur des subdivisions de cet immeuble un droit de propriété, que ce soit par lot, parcelles ou "étage" indifféremment, l'accord de toutes ces personnes est nécessaire pour qu'une autre partie (lot, parcelle, étage, etc.) du bien immobilier soit affectée à la prostitution" (v. lettre du 6 décembre 2004 à Me X.________).

On peut tout d'abord s'étonner qu'il ait paru naturel de protéger les propriétaires en faisant référence aux locataires, "protégés par le droit du bail" : a priori, le droit privé ne protège pas moins les copropriétaires que les locataires contre une utilisation de l'immeuble de nature à troubler leur droit d'usage. Mais, surtout, le fait que le législateur n'ait pas distingué entre copropriété ordinaire et copropriété par étage n'implique nullement que la norme doive être interprétée à la lettre et sans distinction, malgré les différences notables qui existent entre ces deux régimes juridiques. Ainsi l'art. 647b CC exige une décision prise à la majorité de tous les copropriétaires, représentant en outre, leurs parts réunies, plus de la moitié de la chose, pour les actes d'administration "plus importants [que les actes d'administration courants]", notamment les changements d'utilisation et la conclusion et la résiliation de baux à loyer. Sans doute cette règle s'applique-t-elle également, à titre subsidiaire, dans les rapports entre copropriétaires par étage (v. art. 712g CC), toutefois le propre de la propriété par étage est de conférer à chaque copropriétaire le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment (v. art. 712a al. 1 CC); elle lui donne "le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur" (art. 712a al. 2 CC). Sous réserve des restrictions légales ou conventionnelles qui peuvent lui être apportées, la liberté du propriétaire d'étage d'utiliser comme il veut les parties du bâtiment sur lesquelles portent son droit exclusif, est présumée. Ainsi, une clause de l'acte constitutif selon laquelle une part donne droit à l'utilisation d'un appartement, au moment de l'assujettissement au régime de la propriété par étage, n'empêche pas, en l'absence de dispositions réglementaires, l'utilisation de ce local comme local commercial (v. ATF 5 C. 168/2004 du 17 février 2004 = ZBGR 2004 p. 433).

3. Indépendamment des doutes que l'on peut avoir sur la constitutionnalité de l'art. 15 al. 1 let. d LPros eu égard à la garantie de la propriété et à la liberté économique, il résulte donc des particularités du régime de la copropriété par étage que le juge intimé n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en ne considérant pas d'emblée le recours comme manifestement mal fondé et en ne refusant pas l'effet suspensif pour ce motif.

Par ailleurs, la pesée d'intérêts à laquelle il a procédé pour rendre sa décision échappe également à la critique : il est indéniable que l'exécution immédiate de la décision attaquée occasionnerait aux auteurs du recours au fond un préjudice irréparable, alors que l'auteur du recours incident, dont les locaux sont situés dans une autre partie du bâtiment, dotée de sa propre entrée (chemin ********), ne tente même pas de prétendre que la poursuite de l'activité litigieuse pendant la durée de la procédure de recours lui causerait un préjudice appréciable. Son recours incident est ainsi mal fondé.

4. Conformément aux art. 38 et 55 LJPA, un émolument sera mis à la charge du recourant débouté, ainsi que les dépens auxquels peut prétendre la partie adverse, qui a procédé par l'intermédiaire d'un avocat et obtient gain de cause.

Par ces motifs
la section des recours du Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours incident est rejeté.

II. La décision du juge instructeur du 2 décembre 2004 accordant l'effet suspensif au recours déposé pas B.________ et C.________ dans la cause GE.2004.0131 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant X.________.

IV. X.________ versera à B.________ et C.________ une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 15 avril 2005

Le président:

Avis minoritaire du juge Eric Brandt :

1. Le recourant soutient en substance que le recours au fond serait manifestement mal fondé en raison de l’absence de l’accord des copropriétaires sur l’exploitation d’un salon de prostitution. La fermeture du salon de prostitution entraîne une restriction à la liberté économique, garantie par l’art. 27 Cst. Le recours au fond serait manifestement mal fondé s’il n’existait aucun doute que toutes les conditions requises par l’art. 36 Cst. pour restreindre un droit fondamental sont remplies sans aucun doute possible.

a) L'art. 27 Cst. a une portée comparable à celle l'art. 31 de l'ancienne Constitution fédérale de 1874 (aCst) garantissant la liberté du commerce et de l'industrie. Le tribunal peut donc se référer à la jurisprudence rendue en application de l'art. 31 aCst. pour déterminer si les restrictions imposées à la recourante sont compatibles avec la garantie constitutionnelle. L'art. 27 Cst protège toute activité économique privée dirigée vers la production d'un gain et exercée à titre professionnel, soit toute activité déployée par une personne dans un but lucratif; il couvre le droit de choisir et d'exercer librement toute activité lucrative privée sur un point quelconque du territoire suisse (ATF 100 Ia 174; R. Rhinow, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, II, ad. art. 31 Cst. no 27). Mais la liberté du commerce et de l'industrie n'a pas un caractère absolu (ATF 99 Ia 619). Les restrictions apportées à ce droit fondamental sont compatibles avec la constitution lorsqu'elles reposent sur une base légale, sont établies dans l'intérêt public et respectent le principe de proportionnalité (ATF 113 Ia 138 consid. 8). Ces principes jurisprudentiels sont maintenant inscrits à l'art. 36 Cst.

b) Une restriction à la liberté économique doit ainsi reposer sur une base légale. La jurisprudence distingue à cet égard la base légale formelle de la base légale matérielle. Une base légale formelle est une règle de droit adoptée par le législateur, qui est en général assujettie au référendum; la base légale matérielle est une règle de droit adoptée par un autre organe que le législateur, en vertu d'une délégation législative (voir arrêts GE 2001/0025 du 20 juin 2004, GE 2000/0097 du 22 avril 2004 et GE 1998/0035 du 7 juillet 2004 ; voir aussi André Grisel, op. cit. vol I, p. 313-314). EN l’espèce, l’art. 15 de la loi sur la prostitution permet à la Police cantonale d’ordonner la fermeture immédiate d’un salon lorsqu’il ne bénéficie pas de l’accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires (al. 1 let. d). Le but de l’exigence de l’accord du propriétaire ou des copropriétaires est précisé par l’exposé des motifs du Conseil d’Etat de la manière suivante :

« (..) bénéficie de l’accord écrit du propriétaire ou des copropriétaires de l’immeuble pour exercer cette activité (les locataires sont protégées par d’autres législation en cas de nuisances) » (BGC septembre 2003 p. 2828).

Le législateur entendait ainsi s’assurer que le propriétaire ou les copropriétaires de l’immeuble donnent leur accord à l’exploitation d’un salon destiné à l’exercice de la prostitution avec la possibilité de refuser cet accord en cas de nuisances notamment. Dans le régime de la propriété par étage, l’usage des parties communes notamment est soumis aux règles de la copropriété ordinaire prévu par les art. 647 ss CO (Amedeo Wermelinger, La propriété par étage, Fribourg 2002 p. 73 n° 95). En outre, le propriétaire d’étage peut se plaindre des nuisances que provoquerait un autre copropriétaire en ce qui concerne l’usage des parties communes de l’immeuble (Amedeo Wermelinger, op. cit. p. 97-98). Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé qu’un propriétaire d’étage pouvait se plaindre des immissions liées à un établissement de nature érotique (Pra.1999, N.189, p. 981 = RNRF 82/2001 p. 56). Le texte de l’art 15 let. d LPros vise bien, dans un régime de propriété par étage, l’accord des copropriétaires pour l’utilisation accrue des parties communes de l’immeuble résultant de l’exploitation d’un salon érotique. L’art. 15 let. d LPros constitue donc bien une base légale suffisante, adoptée par le législateur cantonal, permettant la fermeture d’un salon de prostitution à défaut d’accord des copropriétaires de l’immeuble concerné.

c) A la différence des autres droits fondamentaux, comme la garantie de la propriété (v. ATF 111 Ia 93 consid. 2b p. 98), n’importe quel intérêt public ne suffit pas à justifier une restriction à la garantie de la liberté économique; la jurisprudence a tout d’abord limité l’intérêt public aux mesures de police destinées à protéger la population dans les domaines de la santé publique, de l’ordre et de la tranquillité publique, ainsi que de la bonne foi et de la correction dans les affaires (par exemple ATF 116 Ia 118 consid. 3 p. 122 et les références citées); puis elle a étendu la notion d’intérêt public justifiant des restrictions à la liberté économique, aux motifs de politique sociale (ATF 97 I 499 ss et les ATF 120 Ia 126 consid. 4a p.132, 119 Ia 59 consid. 6a, p. 67 ) et enfin aux mesures d’aménagement du territoire (ATF 102 Ia 115 ss et les ATF 110 Ia 173; 109 Ia 269); sont exclues en revanche les mesures de politique économique destinées à favoriser certaines branches d’activité ou formes d’exploitation, ou encore, à diriger l’économie selon un plan, qui ne seraient pas fondées sur une norme constitutionnelle spéciale (ATF 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; 111 Ia 93 ss). A cet égard, les nuisances liées à l’exploitation d’un salon de massages résident essentiellement dans le va et viens d’une clientèle hétéroclite qui accède au salon par l’entrée et la cage d’escalier ou l’ascenseur de l’immeuble en cause. Une telle clientèle, peut en outre être confrontée à la présence d’enfants dans les bâtiments d’habitation occupés par des familles. Il est donc impératifs que les copropriétaires ayant des enfants puissent se prononcer sur l’installation d’un salon de prostitution dans leur immeuble. L’exigence de l’art. 15 let. d LPros vise un intérêt public important consistant à éviter de mettre en présence d’enfants les comportements d’une clientèle axés essentiellement sur une activité sexuelle commerciale. La décision attaquée répond donc à un intérêt public suffisant.

d) Mais l'importance majeure de l'intérêt public en cause ne suffit pas encore à justifier le retrait d’une autorisation d'exploiter. Conformément au principe de la proportionnalité, les mesures prises doivent non seulement être justifiées par un intérêt public prépondérant, mais encore se limiter à ce qui est nécessaire pour la protection de celui-ci (ATF 117 Ia 318, cons. 4b, et les références citées). L'adaptation d'une mesure à son but (Tauglichkeit) est un aspect de ce principe (ATF 112 Ia 70 cons. 5c). Lorsque plusieurs mesures permettent d'atteindre l'objectif recherché, l'autorité doit alors appliquer celle qui lèse le moins les intéressés. En l’espèce, il est vrai que le lieu de prostitution bénéficie d’un accès séparé des logements de l’immeuble. Dans le cadre de l’examen de la proportionnalité de la mesure, la section du tribunal devra examiner si les locaux sont liés au bâtiment principal avec une proximité qui exclut les nuisances, ou les éventuelles rencontres entre les clients et les enfants des familles occupant les logements du bâtiment principal. Ainsi, le recours au fond ne peut d’emblée être considéré comme manifestement bien fondé.

2. C’est donc à juste titre que l’autorité intimée a accordé l’effet suspensif au recours pour réserver l’appréciation que devra faire la section chargée de trancher au fond sur l’application du principe de proportionnalité. La décision attaquée peut donc être maintenue, mais pour ce motif.

Lausanne, le 15 avril 2005

Eric Brandt
juge administratif

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.