	CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	A R R E T du 31 janvier 2005
Composition	M. François Kart, président; Mme Isabelle Guisan et M. Etienne Poltier, juges
recourante		X.________ SA, à ********, représentée par Marc Froidevaux, avocat, à Montreux,

Juge instructeur (BE), du recours au fond,

autorité concernée

Fondation des Hôpitaux de la Riviera, à Vevey 1, représentée par Jean de Gautard, avocat, à Vevey,

Recours X.________ SA c/ décision du Juge instructeur (BE) du 6 décembre 2004 dans la cause GE.2004.0118

Vu les faits suivants

A. Au mois d'avril 2001, X.________ SA (ci-après X.________ SA), a conclu avec l'Hôpital de la Providence un contrat relatif à la location, au traitement et à la livraison du linge de cet hôpital. Ce nouveau contrat s'inscrivait apparemment dans une collaboration existant depuis une vingtaine d'années.

B. Le 1^er janvier 2004, l'Hôpital de la Providence a fusionné avec l'entité dénommée "Hôpital Riviera" (issue du regroupement des hôpitaux de Montreux, de Mottex à Blonay et du Samaritain à Vevey). Une nouvelle fondation a alors été créée sous le nom de "Fondation des Hôpitaux de la Riviera" (dénommée ci après "Hôpital Riviera"). Suite à cette fusion, l'Hôpital Riviera a informé X.________ SA par courrier du 23 juin 2004 que le contrat la liant à l'Hôpital de la Providence était résilié pour l'échéance contractuelle fixée au 31 décembre 2004. L'intention de l'hôpital de la Riviera était de confier le linge de l'Hôpital de la Providence à la société qui effectue ce travail pour ses trois autres sites, à savoir la société "Blanchisseries Générales LBG SA " (ci après: Les Blanchisseries Générales).

C. Dans un courrier du 30 juillet 2004, X.________ SA a informé l'Hôpital Riviera que, à la suite de la résiliation du contrat la liant à l'Hôpital de la Providence, elle entendait participer à la soumission publique concernant la sous-traitance du linge de cet hôpital. L'Hôpital Riviera a répondu le 26 août 2004 dans un courrier dont la teneur était la suivante :

"Nous accusons réception de votre lettre du 30 juillet 2004 dont le contenu a retenu toute notre attention.

La fourniture du linge à l'Hôpital Riviera, site de la Providence, selon le système déjà en place dans nos trois autres sites, sera effectif dès le 1^er janvier 2005, et ce, pour des raisons évidentes de rationalisation.

Nous prenons acte de votre souhait de pouvoir offrir vos services à une prochaine occasion et nous ne manquerons pas d'en tenir compte le moment venu."

En date du 6 septembre 2004, X.________ SA a déposé devant le Tribunal administratif un recours dirigé contre la "Décision rendue le 26 août 2004 par la FONDATION DES HÔPITAUX DE LA RIVIERA". Dans son pourvoi, X.________ SA a pris les conclusions suivantes :

« I. Accorder l'effet suspensif au présent recours, en ce sens qu'il est enjoint à l'intimé de ne procéder à aucune adjudication du gré à gré en ce qui concerne le marché relatif au traitement du linge du site de la Providence, et de maintenir la sous-traitance existante jusqu'à droit jugé.

II. Annuler la décision rendue le 26 août 2004 par la FONDATION DES HÔPITAUX DE LA RIVIERA.

III. Enjoindre à l'intimée d'ouvrir une procédure de soumission publique conforme à la loi pour la sous-traitance du linge du site de la Providence.

IV. Enjoindre à l'intimée d'ouvrir une procédure de soumission publique conforme à la loi pour l'ensemble de ses établissements hospitaliers, dès l'échéance des contrats en cours en relation avec la sous-traitance du linge. »

La requête d'effet suspensif figurant dans le recours était motivée comme suit:

"Etant donné que la décision attaquée tend à éluder les règles relatées au marché public, il apparaît important de maintenir en premier lieu l'état actuel des choses, en empêchant de confier le marché litigieux de gré à gré.

Dans le cas contraire, en effet, d'importants problèmes de responsabilité pourraient subvenir en cas d'admission du recours, car la signature d'un tel contrat nécessite des investissements considérables. De plus, du côté de la recourante, le refus de l'effet suspensif entraînerait des licenciements induits par la perte effective du marché litigieux.

Si l'effet suspensif est accordé, la recourante pourra bien entendu continuer à assurer ses prestations pendant la durée de la procédure de recours, à titre provisoire, selon le système en place actuellement. Ceci a d'ailleurs été précisément le cas dans l'arrêt GE 2001/0032, où l'effet suspensif a dûment été accordé au recours et où la recourante, alors ancienne sous-traitante, avait continué à louer ses services durant la durée la procédure de recours.

En conséquence, la recourante à l'honneur de solliciter l'octroi de l'effet suspensif au présent recours et d'enjoindre à l'intimée de ne procéder à aucune adjudication de gré à gré en ce qui concerne le marché relatif au traitement du linge du site de la Providence, ainsi que de maintenir la sous-traitance existante jusqu'à droit jugé au fond."

Le Magistrat instructeur a octroyé provisoirement l'effet suspensif au recours dans le cadre de l'accusé de réception du 7 septembre 2004. En conséquence, il a provisoirement interdit à l'autorité intimée de conclure tout contrat portant sur l'octroi du marché litigieux.

L'Hôpital Riviera s'est déterminé le 1^er novembre 2004 sur la requête d'effet suspensif en demandant la levée immédiate de l'effet suspensif provisoirement accordé au recours le 7 septembre 2004. Les parties se sont encore déterminées sur cette question dans des écritures des 5 et 9 novembre 2004.

D. Dans une décision du 6 décembre 2004, le Juge instructeur a levé l'effet suspensif ordonné à titre de mesures provisionnelles le 7 septembre 2004. X.________ SA s'est pourvu contre cette décision auprès de la Section des recours du Tribunal administratif le 16 décembre 2004 en concluant à son annulation et à sa réforme, en ce sens qu'il soit enjoint à l'intimée de ne procéder à aucune adjudication de gré à gré en ce qui concerne le marché relatif au traitement du linge site de la Providence. Le Juge intimé a déposé des observations le 7 janvier 2004 en se référant à la décision entreprise. L'hôpital de la Riviera a déposé des observations le 5 janvier 2005 en concluant au rejet du recours.

Considérant en droit

1. a) Selon l'art. 45 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le dépôt du recours ne suspend pas l'exécution de la décision attaquée, sauf décision contraire prise, d'office ou sur requête, par le magistrat instructeur. L'effet suspensif a pour but de maintenir une situation donnée de manière à ne pas vider le recours principal de son objet par une exécution prématurée de la décision attaquée (arrêt TA RE 1992/0019 du 9 juin 1992, consid. 1). Dans les procédures devant le tribunal administratif, l'effet suspensif est généralement accordé. On considère en effet que, à défaut, le recourant serait privé de la possibilité de faire trancher le problème de fond avant de subir l'atteinte qu'il prétend être portée à ses intérêts par la décision attaquée (arrêt RE 1998/0030 du 20 octobre 1998). L'effet suspensif peut cependant être refusé lorsqu'un intérêt public ou privé prépondérant commande l'exécution immédiate de la décision (arrêt TA RE 1992/0018 du 4 juin 1992, consid. 3). Tel est par exemple le cas lorsque des travaux sont nécessaires pour éviter une mise en danger concrète et immédiate de biens de police comme la santé, la sécurité ou pour des motifs relevant de la protection de l'environnement (arrêt TA RE 1998/0007 du 9 avril 1998, RE 1997/0028 du 5 septembre 1997, RE 1997/0025 du 5 septembre 1997, 1996/0062 du 6 février 1997).

b) La réglementation sur les marchés publics traite de manière spéciale la question de l’effet suspensif en raison des caractéristiques de ce contentieux. En droit fédéral, l’art. 28 de la loi fédérale sur les marchés publics précise, comme l’art. 45 LJPA, que le recours n’a pas effet suspensif (al. 1) mais que sur demande, la commission de recours peut accorder l’effet suspensif (al. 2). Dans les marchés publics, les conditions d’octroi de l’effet suspensif doivent être définies de manière conforme au but assigné aux mesures provisoires par l’art. XX de l’accord sur les marchés publics (RS 0.632.231.422); il s’agit de garantir une protection juridique effective et de préserver les possibilités commerciales du recourant. L’octroi de l’effet suspensif a ainsi un rôle déterminant pour assurer une protection juridictionnelle effective du concurrent (Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, p. 542). Comme le contrat d’adjudication conclu ne peut en principe plus être annulé, la protection juridique est mieux assurée par l’annulation de la décision d’adjudication que par le versement d’éventuels dommages-intérêts (Evelyne Clerc, op. cit., p. 543).

En matière de marchés publics, la décision sur l’effet suspensif résulte d’une pesée des intérêts; elle doit tenir compte d’une part, des divers intérêts privés opposés en jeu (intérêt du recourant et de l’adjudicataire) d’une part, et d’autre part de l’intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur et les autres intérêts publics en cause liés à la réalisation des travaux. Dans le cadre de cette appréciation, la jurisprudence de la Commission fédérale de recours procède à un examen prima facie du bien-fondé du recours, mais le rôle de cet examen a une portée limitée et permet seulement de refuser l’effet suspensif aux recours qui paraissent d’emblée, et sans aucun doute possible, dépourvus de chances de succès (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 26 mars 1997 publiée à la RDAF 1998 I p. 34 consid. 3c p. 41, et les références citées, voir aussi Evelyne Clerc, op. cit., p. 546). Enfin, l’octroi de mesures provisoires joue un rôle central lorsque la décision attaquée concerne le rejet de candidatures dans la première phase d’une procédure sélective (RDAF 1998 I p. 34 consid. 3b p. 40).

L’accord intercantonal (art. 17 al. 2) de même que la loi vaudoise sur les marchés publics (art. 12 al. 2) prévoient que l’autorité de recours peut d’office ou sur requête accorder l’effet suspensif à un recours s’il paraît suffisamment bien fondé et si aucun intérêt public ou privé ne s’y oppose. La condition du recours suffisamment bien fondé est comparable à celle de l’apparence du bon droit posée par la Cour de justice européenne et ne devrait être niée que si le recours apparaît d’emblée clairement mal fondé. (Evelyne Clerc, op. cit., p. 552). La portée de la réglementation cantonale est ainsi comparable aux solutions retenues par la jurisprudence fédérale en ce sens qu’elle implique, en dehors du cas de recours manifestement mal fondé, une pesée de l’ensemble des intérêts en présence. Dans la pesée des intérêts, il faut comparer l’intérêt du recourant à obtenir l’effet suspensif aux intérêts qui lui sont opposés, notamment l’urgence invoquée par le pouvoir adjudicataire. Plus l’examen prima facie du recours tend à démontrer que le recours a des chances de succès, plus l’intérêt public du pouvoir adjudicateur (l’urgence) à conclure le marché doit être important (Nicolas Michel et Evelyne Clerc, La protection juridique dans la passation des marchés publics, p. 99).

Enfin, le pouvoir d'examen de la section des recours est limité à un contrôle en légalité de la décision attaquée (art. 36 let. a LJPA). Elle ne peut donc substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur et doit seulement vérifier si ce dernier a tenu compte de tous les intérêts importants à prendre en considération (v. arrêt RE 2000/0037 du 18 janvier 2001).

2. Il résulte de ce qui précède que, lorsqu'un recours est formé contre l'adjudication d'un marché, le magistrat instructeur doit statuer sur l'octroi de l'effet suspensif en examinant tout d'abord si le recours apparaît prima facie suffisamment bien fondé puis, en cas de réponse positive, en effectuant une pesée des intérêts publics et privés, en présence. Si l'effet suspensif est accordé, la conséquence est que la passation du contrat ne peut pas intervenir avant qu'il ait été statué sur le fond.

Dans le cas d'espèce, le litige soumis au tribunal administratif se distingue à plusieurs titres de la situation usuelle où un soumissionnaire écarté recourt contre la décision d'adjuger un marché public à l'un de ses concurrents. D'une part, on ne se trouve pas dans l'hypothèse où une décision d'adjudication d'un marché a été rendue à la suite d'une procédure de soumission publique puisque, précisément, c'est le principe même de la nécessité de recourir à ce type de procédure qui est litigieux. D'autre part, on se trouve en présence d'une prestation qui, pour des raisons aisément compréhensibles, doit être assurée en tout temps et doit par conséquent, en toute hypothèse, être confiée à un prestataire dans l'attente du jugement au fond. Partant, la question qui doit être réglée à titre provisoire durant la procédure est celle de savoir qui de X.________ SA ou des Blanchisseries Générales va traiter le linge de l'Hôpital de la Providence durant cette période. A ce égard, on constate que la situation apparaît réglée sur le plan du droit privé à partir du 1^er janvier 2005 puisque l'Hôpital de la Riviera, après avoir valablement résilié le contrat avec X.________ SA pour le 31 décembre 2004, a confié le traitement du linge de l'Hôpital de la Providence aux Blanchisseries Générales, qui traitent celui de ses autres établissements hospitaliers. Sachant que la prestation doit en toute hypothèse être assurée, il n'appartient pas au magistrat instructeur, ni à la Section des recours, de s'immiscer dans le choix opéré par l'Hôpital de la Riviera en imposant à ce dernier de poursuivre sa collaboration avec X.________ SA durant la procédure au fond. Il n'existe aucun intérêt privé ou public prépondérant qui, à ce stade, pourrait justifier une telle intervention, qui irait à l'encontre des accords conclus en application du droit privé. Il convient en revanche de prendre acte de la solution choisie dans l'immédiat par l'Hôpital Riviera en l'autorisant, à titre de mesures provisionnelles, à confier le traitement du linge de l'Hôpital de la Providence aux Blanchisseries Générales.

On relèvera au surplus que, en application de l'art. 9 al. 1 LVMP, un contrat ne peut être conclu avec un adjudicataire que si l'autorité juridictionnelle n'a pas accordé un effet suspensif au recours. Si l'effet suspensif n'est pas accordé, l'adjudicateur peut ainsi conclure un contrat nonobstant la procédure de recours et, en cas d'admission du recours au fond, le tribunal pourra tout au plus constater l'illicéité de la décision d'adjudication, sans pouvoir annuler ce contrat (Cf. art 13 al. 2 LVMP). La question de l'effet suspensif ne se pose ainsi que dans l'hypothèse où l'adjudicateur entend conclure un contrat relatif au marché litigieux. Or, dans le cas d'espèce, l'Hôpital Riviera a clairement indiqué, par l'intermédiaire de son conseil, qu'il n'entendait pas conclure de contrat avec les Blanchisseries Générales pour le traitement du linge de l'hôpital de la Providence (Cf. notamment écriture déposée le 1^er novembre 2004 dans le cadre de la procédure au fond p. 6 et surtout p. 7). Il convient d'en prendre acte et de constater ainsi que, en cas d'admission du recours au fond, l'Hôpital Riviera et les Blanchisseries Générales ne pourront en aucun cas se retrancher derrière l'existence d'un contrat pour empêcher la soumission du marché du traitement du linge de l'hôpital de la Providence à une procédure de soumission publique.

3. Dès lors que, pour les raisons évoquées ci-dessus, l'octroi d'un effet suspensif n'aurait aucune portée dans le cas d'espèce, il convient de réformer la décision du 6 décembre 2004 par laquelle le magistrat instructeur a donné suite à la demande de levée de l'effet suspensif formulée par l'Hôpital de la Riviera le 1^er novembre 2004 en ce sens qu'il est constaté que cette demande est sans objet. Il convient au surplus de réformer cette décision en ce sens que, à titre de mesures provisionnelles, l'Hôpital de la Riviera est autorisé à confier le traitement de son linge aux Banchisseries Générales SA.

Vu le sort du recours, les frais sont partagés à parts égales entre l'Hôpital de la Riviera et X.________ SA et les dépens sont compensés (art. 55 al. 3 LJPA).

Par ces motifs
la Section des recours du Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours incident est partiellement admis.

II. La décision rendue le 6 décembre 2004 par le Juge instructeur est réformée en ce sens que:

a. il est constaté que la demande de levée de l'effet suspensif est sans objet.

b. à titre de mesures provisionnelles, jusqu'à droit connu au fond, la FONDATION DES HÔPITAUX DE LA RIVIERA SA est autorisé à confier le traitement du linge de l'Hôpital de la Providence à Blanchisseries Générales SA.

III. Un émolument de 400 (quatre cents) francs est mis à la charge de X.________ SA.

IV. Un émolument de 400 (quatre cents) francs est mis à la charge de la FONDATION DES HÔPITAUX DE LA RIVIERA SA.

V. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 janvier 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.