CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt incident du 8 septembre 2005

Composition

M. Jean-Claude de Haller, président; MM. François Kart et Eric Brandt, juges

recourant

X.________, à ********, représenté par Stefano FABBRO, à Fribourg,

autorité intimée

Juge instructeur (IG), du recours au fond,

autorité concernée

Département de la santé et de l'action sociale, Bâtiment de la Pontaise,

Recours X.________ c/ décision du juge instructeur (IG) du 3 août 2005 dans la cause GE.2005.0110

Vu les faits suivants

A. Le recourant X.________, né en ********, d'origine algérienne, a obtenu un diplôme de masseur kinésithérapeute en 1974. Ayant obtenu la reconnaissance de son diplôme par la Croix-Rouge en 1994, puis la nationalité suisse en 1998, il exerce la profession de physiothérapeute. Il est marié, et a eu quatre filles nées respectivement en ********, ********, ******** et ********.

B. En 2002, le recourant a fait l'objet d'une mesure de retrait d'autorisation de pratiquer la profession de physiothérapeute prononcée par le Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) pour une année, en raison d'actes de nature sexuelle commis à l'endroit de certaines de ses patientes. Cette mesure a été confirmée par le Tribunal administratif (arrêt du 11 février 2003), la durée du retrait étant toutefois ramenée à six mois sous l'angle du principe de la proportionnalité. Le tribunal a retenu que l'intéressé avait eu une conduite immorale au sens de l'art. 191 al. 1 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LS). Par arrêt du 23 mai 2003, le Tribunal fédéral a confirmé cette décision en retenant notamment que la sanction incriminée était une mesure nécessaire et adéquate pour protéger le public d'un physiothérapeute importunant des patients par des attouchements d'ordre sexuel. Le Tribunal fédéral a également relevé que le recourant ne semblait pas avoir pris conscience de la gravité de ses actes et des conséquences de ceux-ci sur l'intégrité psychique des victimes.

C. Le 30 juin 2005, à la suite d'une dénonciation d'une patiente, le chef du DSAS a informé le recourant de l'ouverture d'une enquête disciplinaire fondée à nouveau sur l'existence d'actes à connotation sexuelle commis sur l'intéressée. Dans le même courrier, le recourant a été informé que son autorisation de pratiquer la physiothérapie était retirée à titre provisoire. Le recourant s'est pourvu contre cette décision par acte du 20 juillet 2005, concluant à l'annulation de la mesure. Il a présenté une requête d'effet suspensif, qui a été écartée par le juge instructeur le 3 août 2005. C'est contre cette décision qu'est dirigé le présent recours incident, déposé le 12 août 2005. Le département intimé s'est déterminé en date du 25 août 2005, concluant au rejet du recours incident.

D. La section des recours a statué sans autre mesure d'instruction par voie de circulation, le juge de Haller ayant remplacé le juge Poltier, qui a démissionné du Tribunal administratif au 31 août 2005.

Considérant en droit

1. a) Selon l'art. 45 LJPA, le dépôt du recours ne suspend pas l'exécution de la décision attaquée, sauf décision contraire prise, d'office ou sur requête, par le magistrat instructeur. L'effet suspensif a pour but de maintenir une situation donnée de manière à ne pas vider le recours principal de son objet par une exécution prématurée de la décision attaquée (arrêt TA RE 1992/019 du 9 juin 1992, consid. 1). L'octroi de l'effet suspensif constitue la règle dont il ne faut s'écarter que pour des motifs particulièrement qualifiés (Fritz Gygi, L'effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative, RDAF, 1976 p. 217 ss, 223); à défaut, le recourant serait privé de la possibilité de faire trancher le problème de fond avant de subir l'atteinte qu'il prétend être portée à ses intérêts par la décision attaquée; de plus, lorsque le recours au fond est formé contre un permis de construire, la réalisation des travaux litigieux serait de nature à compromettre l'issue du recours par la création d'une situation de fait quasiment irréversible. C'est pourquoi la section des recours du Tribunal administratif accorde de manière générale l'effet suspensif dans les litiges en matière de construction (arrêt RE 1998/0030 du 20 octobre 1998 et RE 1999/0005 du 16 avril 1999).

b) L'effet suspensif peut cependant être refusé lorsqu'un intérêt public ou privé prépondérant commande l'exécution immédiate de la décision (arrêt TA RE 1992/0018 du 4 juin 1992, consid. 3). Il peut aussi être refusé lorsque le recours apparaît d'emblée manifestement mal fondé; cette conclusion doit être établie sur la base d'un état de fait non contesté et résulter de l'application de règles de droit qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer sur le fond du recours ou encore découler d'une jurisprudence constante. La solution juridique au recours doit s'imposer d'elle-même de manière évidente (arrêts TA RE 1991/0009 du 11 octobre 1991, RE 1992/0034 du 6 octobre 1992, consid. 2 et RE 1992/0040 du 9 novembre 1992). Par exemple, l'effet suspensif peut être refusé, si la durée du retrait d'un permis de conduire correspond au minimum légal et si les faits à la base de la décision attaquée sont admis (ATF 115 Ib 157, v. aussi arrêts TA RE 1993/0044 du 14 septembre 1993 consid. 1; RE 1992/0017 du 27 mai 1992 consid. 1). Mais le recours ne saurait d'emblée être considéré comme manifestement mal fondé en matière de construction par le simple fait que l'autorité a accordé au constructeur une dérogation sur l'indice d'utilisation du sol (arrêt TA RE 1996/0003 du 9 février 1996).

c) C'est en définitive dans le cadre d'une pesée générale des intérêts à prendre en considération que le juge instructeur doit déterminer si l'effet suspensif peut être accordé, retiré ou restitué au recours (v. arrêt RE 1993/0043 du 24 août 1993 publié à la RDAF 1994, p. 321 ainsi que l'arrêt RE 1998/0030 du 20 octobre 1998). Le pouvoir d'examen de la section des recours dans ce domaine est limité à un contrôle en légalité de la décision du juge intimé, qui comprend l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a LJPA). La section des recours ne peut donc substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur et elle doit seulement vérifier si ce dernier n'aurait pas tenu compte, ou de manière insuffisante, d'intérêts importants ou encore, les aurait appréciés de façon erronée (ATF non publié rendu le 11 novembre 1998 en la cause M c/ OFDEE, consid. 2a).

2. En l'espèce, la décision attaquée au fond est une mesure provisionnelle prise par le département, dans l'attente des résultats des actions pénales et disciplinaires engagées, pour protéger les patients du recourant contre la poursuite ou le renouvellement d'actes portant atteinte à l'intérêt public d'une part (la moralité publique in casu) et d'autre part les intérêts privés des patients, exposés à subir des actes de nature à les choquer et à perturber leur équilibre psychique, comme l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt du 23 mai 2003. Il s'agit d'intérêts supérieurs, auxquels ne pourraient être préférés que des intérêts eux-mêmes extraordinairement importants du recourant. Or ce dernier fait valoir essentiellement les préjudices de nature économique que la mesure incriminée lui cause, soit la perte de sa clientèle et par conséquent du revenu qu'il tire de son activité professionnelle. Sans méconnaître qu'il s'agisse d'intérêt digne de considération, le juge instructeur a toutefois considéré qu'il ne saurait l'emporter sur les risques que comporte pour le public la poursuite de l'activité du recourant jusqu'à ce que soient tirés au clair les faits ayant motivé la dénonciation du printemps 2005, à l'origine du retrait d'autorisation contesté. La section des recours ne trouve rien à redire à cette appréciation, qui ne relève en aucun cas de l'abus ou de l'excès du pouvoir d'appréciation. Il est vrai que le recourant conteste, dans la procédure au fond, les accusations portées contre lui par sa cliente. Mais, et même s'il faut réserver les décisions à venir tant au plan disciplinaire que pénal, on ne peut manquer d'être impressionné par le fait que, deux ans après avoir fait l'objet d'un retrait d'autorisation fondé sur des faits identiques, le recourant se trouve à nouveau mis en cause par une patiente. Il faut bien admettre que dans de telles conditions les risques que soient commis des actes portant atteinte à la moralité publique et à l'intégrité sexuelle et psychique d'éventuels patients sont très élevés. On ne peut dans ces conditions reprocher ni au département ni au juge instructeur de considérer qu'il faut avant toute chose procéder aux vérifications nécessaires s'assurer qu'ils ne se réaliseront pas.

3. Le recours incident doit dans ces conditions être rejeté, aux frais de son auteur qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
la section des recours du Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours incident est rejeté.

II. La décision sur effet suspensif du 3 août 2005 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

mp/Lausanne, le 8 septembre 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint