CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 28 mars 2006

Composition

Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Pierre-André Marmier et M. Robert Zimmermann, juges

recourant

X.________, à Lausanne, représenté par Isabelle JAQUES, à Lausanne,

autorité intimée

Jean-Claude De Haller,

autorité concernée

Service de la population (SPOP),

Recours X.________ c/ décision du Juge instructeur (DH) du recours au fond du 18 octobre 2005 dans la cause PE.2005.0498

Vu les faits suivants

A. Ressortissant de Macédoine né en 1966, X.________ a séjourné en Suisse pendant quelques mois entre 1983 et 1988. Il a fait l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse (IES) d’une durée indéterminée prononcée par le Liechtenstein à la suite d’une condamnation à une peine de réclusion de sept ans infligée en 1991 par les autorités autrichiennes en raison d’infractions en matière de stupéfiants.

Le 22 novembre 2004, il est entré en Suisse. Il a épousé en décembre 2004 à Lausanne une ressortissante de Serbie-Monténégro, Y.________, titulaire d’un permis d’établissement. Celle-ci est la mère de Z.________, née en 1994, également titulaire d’un permis d’établissement. Les époux Salahi ont eu un premier enfant en mai 2004 prénommée A.________.

Le 6 décembre 2004, X.________ a déposé une demande de regroupement familial. Il a alors déclaré n’avoir pas fait l’objet d’une condamnation en Suisse ou à l’étranger. Entendu par la gendarmerie le 23 avril 2005 à la suite d’un contrôle de routine, il a également dit n’avoir jamais commis d’infractions en Suisse ni à l’étranger. Il a déclaré qu’il apprenait avec surprise que les autorités du Liechtenstein avaient prononcé à son encontre une interdiction d’entrée sur leur territoire d'une durée indéterminée.

X.________ est au bénéfice d’un contrat de travail depuis le 18 avril 2005.

Par décision du 6 septembre 2005, le Service de la population a refusé de délivrer à X.________ une autorisation de séjour et lui a fixé un délai d'un mois pour quitter le territoire suisse.

B. Par acte du 22 septembre 2005, X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, requérant au surplus qu’il soit autorisé par voie de mesures provisionnelles à séjourner dans le canton de Vaud pendant la durée de la procédure de recours et à débuter une activité lucrative.

Par décision du 18 octobre 2005, le juge instructeur a écarté cette requête et invité le recourant à se conformer à l’ordre de départ compris dans la décision du SPOP du 6 septembre 2005.

Par acte du 28 octobre 2005, X.________ a interjeté un recours incident contre cette décision, concluant à ce qu’il soit autorisé à séjourner et à exercer une activité lucrative dans le canton de Vaud pendant la procédure cantonale de recours. Le recourant fait valoir en bref que son épouse est enceinte et qu'ainsi sa situation personnelle, exceptionnelle, l’emporte sur l’intérêt public justifiant son éloignement pendant la procédure de recours. Le SPOP s’est déterminé le 3 novembre 2005 et le juge intimé le 4 novembre 2005.

Le recourant a produit le 3 novembre 2005 une lettre à l’intention du tribunal de Z.________, où elle dit son attachement pour son beau-père et son désespoir à l’idée que celui-ci, sa mère et sa demi-sœur A.________ soient contraints de quitter la Suisse.

L’autorité intimée a produit une lettre de l’Office fédéral des migrations du 7 novembre 2005 adressée au conseil du recourant, indiquant qu’il se prononcera sur la requête de levée de la décision d’interdiction d’entrer en Suisse une fois connue l’issue de la procédure cantonale.

Considérant en droit

1. Selon l’art. 1^er du règlement du 1^er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (RSEE), l’étranger entré légalement en Suisse peut y résider jusqu’à la décision sur la demande d’autorisation de séjour ou d’établissement. La jurisprudence de la section des recours a confirmé que l’étranger pouvait ainsi rester dans notre pays jusqu’à ce que cette décision soit définitive, sauf circonstances exceptionnelles justifiant un départ immédiat (arrêt RE.2000.0027 du 26 septembre 2000, RE.2005.0050 du 12 janvier 2006). Le droit de rester en Suisse pendant une procédure de recours suppose une entrée et un séjour légal. Le Tribunal administratif a précisé, dans l’application de l’art. 1^er RSEE, qu’il n’était pas concevable que des mesures provisionnelles ordonnées par lui ou l’un de ses membres (art. 46 LJPA) fasse obstacle a une interdiction d’entrer en Suisse, ce qui reviendrait à faire prévaloir l’intérêt de fait du recourant à séjourner le plus longtemps possible en Suisse sur l’intérêt public à ce que les mesures d’éloignement prises par l’autorité fédérale compétente soient exécutées (RE.2004.0016 du 9 novembre 2004 ; RE.1999.0002 du 9 février 1999 ; RE.1998.0013 du 17 avril 1998). L’examen de la jurisprudence montre par ailleurs que la section des recours a autorisé l’étranger faisant l’objet d’une interdiction d’entrée – mais dont le prononcé d’expulsion avait été levé par le juge pénal – à résider sur le territoire jusqu’à l’issue de la procédure de recours dirigée contre le refus d’une autorisation de séjour requise à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse (RE.1998.0014 du 10 juin 1998).

En outre, d’une manière générale, les mesures provisionnelles ne doivent en principe pas tendre à créer une situation de fait ou de droit nouvelle, ni anticiper sur le jugement définitif en admettant ou en rejetant provisoirement les conclusions du recours au fond, sauf circonstances exceptionnelles, lorsque la protection des droits ne peut être réalisée autrement (arrêt RE.2004.0026 du 6 août 2004 ; RE.2004.0010 du 26 mai 2004). C’est dans le cas d’une pesée des intérêts en présence, en tenant compte de l’ensemble des circonstances, qu’il convient de déterminer si le refus de la mesure provisionnelle est de nature à compromettre les droits de la partie qui la requiert et à causer un préjudice irréparable (arrêt RE.2005.0032 du 24 octobre 2005). En outre, le pouvoir d’examen de la section des recours du Tribunal administratif est limité à un contrôle de la légalité, y compris l’abus du pouvoir d’appréciation.

En l’espèce, le recourant fait principalement valoir des motifs liés à sa situation familiale. Il n’en demeure pas moins qu’il est entré en Suisse au mépris de l’IES dont il faisait l’objet et qu’il ne peut pour ce motif bénéficier de la règle de l’art. 1^er al. 1 RSEE.

Au fond, le recourant soutient en bref qu’en raison de son mariage avec une étrangère au bénéfice d’un permis C, de la naissance d’un premier enfant, de la grossesse de son épouse et du fait qu’il s’investit dans l’éducation de sa belle-fille âgée de douze ans, un regroupement familial s’impose. Toutefois, le droit à la délivrance d’une autorisation de séjour n’est pas absolu (art. 8 al. 4 in fine RSEE). Le recourant a fait l’objet d’une condamnation à une lourde peine en Autriche pour trafic de stupéfiants en 1991. Or, la jurisprudence fait preuve d’une sévérité particulière en matière d’autorisation de séjour pour les trafiquants (RE.1999.0002 du 9 février 1999 et jurisprudence citée). Toutefois, même si cette condamnation rend l'issue du recours aléatoire, il n’appartient pas à la section des recours d’en préjuger. En effet, une pesée entre les intérêts privé et public telle qu’elle est prévue par l’art. 8 CEDH implique de déterminer si l’on peut exiger des proches parents ayant le droit de résider en Suisse qu’ils suivent à l’étranger l’intéressé qui ne recevrait pas l’autorisation sollicitée. On ignore notamment si le refus de l'autorisation entraînerait le départ de Z.________.

Au stade des mesures provisionnelles, il est constaté que le recourant est au bénéfice d'un contrat de travail et que son épouse, dont il a un enfant en bas âge, était enceinte au moment du dépôt du recours. De plus, la condamnation pénale autrichienne est déjà ancienne et il ne semble pas que le recourant ait fait l'objet de poursuites pénales depuis sa libération. Il n'a au demeurant pas fait l'objet d'une expulsion du territoire suisse, mais d'une interdiction d'entrée. Ainsi, compte tenu des circonstances plaidant en faveur du recourant et de sa situation personnelle exceptionnelle, son intérêt privé à pouvoir seconder son épouse pendant sa grossesse, de prendre soin du nourrisson, de sa première fille et de sa belle-fille, l'emporte sur l'intérêt public à ne pas lui permettre de résider et de travailler dans le canton de Vaud avant un contrôle judiciaire approfondi de la décision du SPOP.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours incident. Le recourant, qui obtient gain de cause et qui a été assisté par un mandataire professionnel, a droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs
la section des recours
du Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours incident est admis.

II. La décision du juge instructeur du 18 octobre 2005 refusant des mesures provisionnelles est réformée en ce sens que le recourant est autorisé, pendant la procédure cantonale de recours, à résider dans le canton de Vaud et à exercer une activité lucrative au service de B.________ Sàrl.

III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

IV. L'Etat de Vaud, par la caisse du Tribunal administratif, versera au recourant une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens pour la procédure incidente.

Lausanne, le 28 mars 2006

La présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.