-	TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 13 décembre 2012
Composition	Mme Danièle Revey, présidente; M. Pierre-André Berthoud et M. André Jomini, juges; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

 

Recourante

Municipalité de Lausanne, Administration générale, Service du personnel, à Lausanne,

  

Autorité intimée

le Juge instructeur (FK) du recours au fond,

  

Recourant au fond

A. X.________, à 1********, représenté par Me Eric CEROTTINI, avocat, à Lausanne,

  

 

Objet	effet suspensif
	Recours Municipalité de Lausanne c/ décision du Juge instructeur (FK) du 25 septembre 2012 restituant l'effet suspensif au recours formé par A. X.________ (GE.2012.0154)

 

Vu les faits suivants

A.                                Le Dr A. (ou B.) X.________, originaire des Etats-Unis d'Amérique né le 24 mars 1957, a obtenu son diplôme de dentiste à Los Angeles en 1982, puis son diplôme d'orthodontiste à San Francisco en 1996. Vivant dans le canton de Vaud depuis 1997, il a été naturalisé suisse en 2011. Lieutenant auprès du "dental corps" de la "Navy" au titre de "reserve officer", il a été promu au grade de capitaine en 1999.

L'intéressé a été engagé le 6 juin 1997 par contrat de droit privé, en qualité de médecin-dentiste spécialiste en orthodontie, à 100% dès le 15 août 1997, auprès du service dentaire de la direction des écoles de la Municipalité de Lausanne (ci-après: la municipalité). Ce contrat précisait que l'intéressé bénéficiait de 13 semaines de vacances par année "à prendre pendant les vacances scolaires".

Le Dr A. X.________ a été affecté au groupe dentaire de 2******** où il a été responsable de l'un des trois cabinets, les deux autres étant confiés à des confrères. Ces médecins travaillaient de manière indépendante, avec une clientèle séparée, mais disposaient d'infrastructures communes telles qu'un secrétariat, un laboratoire, un cabinet de radiologie et les services d'une hygiéniste.

Le 4 décembre 2002, la municipalité a informé le Dr A. X.________ qu'elle avait décidé de transformer son contrat de droit privé en un engagement de droit public, lui conférant ainsi la qualité de fonctionnaire à titre définitif, ce dès le 1^er décembre 2002.

B.                               Le 1^er juin 2004, un nouveau chef a pris la tête du service dentaire scolaire.

Le 25 août 2004, le Dr A. X.________ a écrit au chef de service une lettre ainsi libellée:

" (…)

Selon votre demande, je vous écris pour vous résumer sommairement mes obligations militaires et les conditions selon lesquelles j'ai été engagé. Avant même d'être engagé par la ville de Lausanne, j'avais clairement énoncé que j'aurai des obligations militaires d'un minimum de 36 jours par année pendant lesquelles je devrai soigner les marins américains qui sont basés en Europe et au Proche-Orient. Normalement ce service est rendu un week-end par mois et deux semaines de suite. De plus, le règlement nous impose d'arriver la veille avant 17h00. Cependant, comme je vous l'ai expliqué lors de notre conversation téléphonique, ils se réservent le droit de m'appeler des week-ends supplémentaires ou d'exiger que je les fasse une semaine entière. C'est pour cette raison que je ne peux pas mieux préciser les dates et heures. Ces obligations militaires devraient continuer encore 6 ans.

En fonction de ce qui précède, la ville m'a octroyé le droit de déplacer les vacances selon mes exigences militaires; mais je ne bénéficie pas d'un congé de 3 semaines pour obligations militaires comme les Suisses. Je suis donc contraint de satisfaire mes obligations militaires pendant mes vacances. (…). La seule modification que la direction du Service Dentaire Scolaire m'a accordé a été de me permettre de remplacer les heures manquées le jour de mon départ par des heures la même semaine. (…)"

Le 25 novembre 2005, le service du personnel a autorisé le Dr A. X.________, à la suite d'une décision de la municipalité du 17 novembre 2005, à exercer une activité militaire non lucrative, donnant cependant droit à une rente, à raison de deux ou trois semaines hors service, pendant les vacances scolaires et 35 jours pendant le service.

C.                               Entre 2004 et 2011, des objectifs financiers ont été, en bref, fixés aux collaborateurs du service dentaire par le chef de service et le conseiller municipal en charge de la direction concernée. Au début 2008, l'un des orthodontistes a cessé d'exercer ses fonctions.

Le 11 novembre 2009, le Dr A. X.________ s'est vu allouer une prime unique de 3'000 fr. pour récompenser son effort et pour marquer la réussite de son application. Le dossier contient des entretiens périodiques de collaboration au cours desquels ses prestations ont été évaluées de manière très positive (v. notamment ceux pour la période du 15/09/09 au 08/11/10 et 09/11/10 au 06/09/2011), ce qui résulte aussi du certificat de travail intermédiaire établi le 19 avril 2011.

D.                               Par courriel du 4 avril 2011, le Dr A. X.________ a informé le chef de service de ses obligations militaires allant du 12 au 23 décembre, en précisant qu'il remplaçait ces deux semaines pendant les vacances d'été.

E.                               Le 4 juillet 2011, le Dr A. X.________ s'est plaint auprès du répondant RH de la Ville de Lausanne d'une communication déficiente, voire absente, et du projet de restructuration de 2******** afin de "co-soigner" les patients.

A cette époque, le chef de service était sur le point de partir à la retraite et la municipalité entendait réunir le service dentaire, le service de la santé des écoles et celui de la psychologie scolaire en un service unique. Une nouvelle cheffe a pris la tête du groupe dentaire de 2******** (ci-après: la cheffe du groupe).

La cheffe du groupe a organisé le 4 novembre 2011 un entretien avec les membres de celui-ci, en présence d'un consultant extérieur et d'un responsable des ressources humaines au cours duquel ont été abordées les questions des absences (en particulier liées à des obligations militaires). Elle a aménagé le 15 novembre 2011 un autre entretien avec le Dr A. X.________, qui lui a alors adressé, le 17 novembre 2011, le courriel suivant: "(…) je trouve inadmissible que vous aimeriez engager un autre orthodontiste comme expert. Cela contredit la soi-disant confiance que vous avez dit avoir en moi. Une expertise en cabinet privé n'existe presque nulle part ailleurs. En plus vous m'avez dit que vous et Messieurs [le consultant et le responsable RH] êtes là dans le but de me soutenir. Mais très franchement, les séances avec vous trois me donnent l'impression de faire partie d'une procédure dans le but de me licencier, tout en vous conformant au règlement. Par exemple, à notre colloque, personne n'a répondu directement à ma question concernant le rapport de M. [le consultant] qui, semble-t-il, a impliqué que j'ai commis des fautes assez graves". Il a joint à son message des propositions pour le meilleur fonctionnement du cabinet et des questions.

F.                                Le 22 novembre 2011, le Dr A. X.________ a été mis en incapacité de travail à 100% (certificats de son médecin traitant et du médecin du travail au service du personnel).

Par courriel du 28 novembre 2011, la cheffe du groupe a fait part au Dr A. X.________ de sa perplexité à la suite de son courriel du 15 novembre précédent et a fourni des éclaircissements. Elle a par ailleurs indiqué, en lui demandant de lui fournir un ordre de marche, qu'elle ne s'opposait pas à ce qu'il fasse un service militaire volontaire, assimilé à un congé non payé ou pris lors des remplacements; elle a noté qu'il avait anticipé son départ à l'armée en effectuant déjà deux semaines de remplacement.

Par courriel du 7 décembre 2011, la cheffe du groupe a informé l'intéressé qu'elle se permettait, dès lors qu'il se trouvait en arrêt maladie, de refuser son départ prévu pour l'Allemagne le 9 décembre 2011, dont elle attendait toujours l'ordre de marche explicite. Elle a précisé que dans le cas où il fournirait un certificat médical le mettant en incapacité totale de travail mais l'autorisant de se rendre en Allemagne, elle se permettrait de demander un "contre-examen" au médecin-conseil.

Le 15 décembre 2011, le Dr A. X.________ a répondu à la cheffe du groupe ce qui suit: "(…) j'ai bien compris qu'avec l'arrêt de travail je ne peux pas travailler, même pour le militaire. Donc l'ordre de marche général est le seul qui est en vigueur. A cause de l'arrêt de travail, j'ai dû les informer. (…)"

A cette époque a été mis au concours un deuxième poste d'orthodontiste qui aurait la "responsabilité professionnelle et administrative" du cabinet de 2********. Le Dr A. X.________ en a été informé par la cheffe du groupe, avec la précision qu'il pouvait postuler s'il était intéressé.

G.                               Le Dr A. X.________ a repris son activité à temps partiel du 13 février 2012 au 5 avril 2012, date à laquelle son incapacité de travail est redevenue totale (v. certificats médicaux établis par le médecin traitant). Selon un courriel de ce médecin adressé le 4 avril 2012 au médecin du travail, "(…) malheureusement, la situation difficile persiste, voire s'aggrave, avec toujours des non-dits, une communication impossible entre Monsieur X.________, Madame [la cheffe de groupe], le consultant pour l'engagement d'un orthodontiste et les assistantes. La situation est ressentie plus que jamais comme du harcèlement, voire de mobbing, ce que je confirme en fonction des informations données par Monsieur X.________."

Suite à l'absence du Dr A. X.________ et au départ d'un autre médecin dentiste du groupe de 2********, la municipalité a engagé, comme auxiliaire, un orthodontiste à partir du 30 avril 2012.

Le 10 mai 2012, le "formulaire de communication pour adultes: détection précoce" concernant le Dr A. X.________ a été adressé par le médecin-conseil de Lausanne à l'Office de l'assurance-invalidité.

Par courriel du 4 juin 2012, le Dr A. X.________ s'est plaint auprès de la cheffe du groupe de divers éléments, en concluant qu'il se demandait si la Ville n'était pas déjà en train de le faire partir.

H.                               Le 19 juin 2012, la cheffe du groupe a adressé au Dr A. X.________, sous pli recommandé, la lettre suivante:

"Monsieur,

(…), nous avons reçu des appels téléphoniques des Etats-Unis au sein du service dentaire vous concernant le vendredi 1^er juin 2012. En effet, les correspondants d'une base militaire en Californie nous demandaient des informations pour vous joindre. Ils nous ont par ailleurs communiqué que vous deviez vous présenter pour un service militaire le 3 ou 4 juin 2012. Comme vous êtes en incapacité de travail jusqu'au 30 juin 2012, qu'à ce titre, vous ne nous avez pas informés ni n'avez demandé à votre médecin traitant l'autorisation de vous rendre à l'étranger pour y exercer votre métier de dentiste, je vous demande de me contacter immédiatement pour m'informer de votre éventuel engagement militaire. Sans nouvelle de votre part d'ici au lundi 25 juin, je me verrai contrainte de vous convoquer à une audition devant le directeur de la DEJCS en vue d'un éventuel licenciement pour justes motifs avec effet immédiat.

(…)"

Le 22 juin 2012, le Dr A. X.________ a transmis un certificat médical de son médecin traitant, daté du 4 juin 2012, qu'il indiquait avoir reçu "dès que je suis rentré", dont le contenu est le suivant:

"Je certifie que la personne citée, qui est en traitement médical avec incapacité de travail, m'a communiqué par téléphone le lundi 04 juin avoir reçu le vendredi 1^er juin la confirmation d'entrée en service militaire dès le 5 juin.

J'ai donné à Monsieur X.________ l'autorisation d'accomplir ce service puisque sa situation médicale le permet.

Son incapacité de travail est exclusivement liée aux conditions de travail dans son poste de dentiste à la ville de Lausanne. Sa capacité de travail dans un autre poste est totale."

I.                                   Par lettre recommandée du 25 juin 2012, la direction de l'enfance, de la jeunesse et de la cohésion sociale, sous la signature du municipal en charge, a fait savoir au Dr A. X.________ que le médecin-conseil de la Ville de Lausanne contestait le certificat médical du 4 juin 2012 établi par son médecin traitant au motif que celui-ci ne pouvait pas considérer son patient incapable de travailler dans son poste actuel mais capable de travailler dans un autre poste. Le directeur a reproché au Dr A. X.________ de s'être rendu à l'étranger pour exercer son métier de dentiste au service de l'armée américaine, alors même qu'il était en incapacité de travail pour cause de maladie, et sans en informer son employeur. Le Dr A. X.________ a été dès lors convoqué pour être entendu le 3 juillet 2012 en vue de son licenciement avec effet immédiat à raison de faits extrêmement graves, incompatibles avec ses devoirs de fonctionnaire et de nature à rompre définitivement le lien de confiance. Cette missive précisait que si le Dr A. X.________ ne se présentait pas à l'audition, il serait considéré, d'une part, qu'il renonçait à être entendu et à saisir la Commission paritaire, et d'autre part, qu'il admettait les faits. Dès lors, son licenciement serait directement proposé à la municipalité.

Mis en cause, le médecin traitant du Dr A. X.________ a protesté par courrier du 27 juin 2012 adressé au municipal en charge, en relevant notamment que l'échec de la tentative de reprise du travail à temps partiel devait être imputée, de l'avis de ce médecin, à une ambiance délétère au service dentaire, entretenue par une attitude d'opposition, de dénigrement et d'isolement du Dr A. X.________ de la part de certains membres du personnel et de la direction du service.

Par télécopie du 2 juillet 2012 à 14h 51, l'avocate du Dr A. X.________ a fait valoir au municipal en charge qu'en raison de l'incapacité de travail et de l'état de santé de son client, il était inenvisageable pour lui d'assister à la séance du lendemain. Elle requérait le report de celle-ci au 15 août 2012, au plus tôt. Par courriel du même jour, à 17h 36, la juriste de la Ville de Lausanne lui a fait savoir qu'elle avait tenté de la joindre sans succès et que l'audition du 3 juillet 2012 ne pourrait être reportée que si le médecin traitant du Dr A. X.________ mentionnait dans un certificat médical que ce dernier n'était pas apte à se rendre à l'audition prévue.

Le procès-verbal de l'audition du 3 juillet 2012 en vue de licenciement pour justes motifs avec effet immédiat, tenue en l'absence du Dr A. X.________, constate qu'aucun certificat médical du médecin traitant le déclarant inapte à se rendre à l'audition n'a été transmis, et que la procédure prévue par l'art. 71^ter al. 2 du règlement du 11 octobre 1977 pour le personnel de l’administration communale (RPAC) a été respectée. Le municipal en charge proposait ainsi à la municipalité de licencier le Dr A. X.________ pour justes motifs avec effet immédiat.

Ce procès-verbal a été transmis par courrier du 30 juillet 2012 au Dr A. X.________ personnellement et à sa mandataire.

J.                                 Entre-temps, le médecin-conseil de Lausanne a fait savoir, par lettres du 18 et 19 juillet 2012, adressées au municipal en charge et au médecin traitant, qu'il pensait que l'appréciation relative à l'incapacité de travail du Dr A. X.________, respectivement sa capacité de travail dans le cadre de son service militaire volontaire n'était pas défendable sur le plan médical.

K.                               Par décision du 6 août 2012, la municipalité a licencié pour justes motifs avec effet immédiat le Dr A. X.________ en application des art. 70 al. 2 et 71^ter al. 1 RPAC. Cette décision retire l'effet suspensif à un éventuel recours compte tenu de la gravité des faits reprochés qui ne rend plus envisageable la poursuite des rapports de service. Adressée à la mandataire de l'intéressé, elle retient notamment ce qui suit:

"Le secrétariat du SPeL a reçu un appel téléphonique de votre part le 4 juillet l'informant que vous alliez répondre au courriel que [la juriste de la Ville] vous avait adressé le 2 juillet. Cette lettre a été attendue et, à ce jour, aucun courrier n'a été reçu ni de votre part ni de celle du médecin traitant de Monsieur X.________ par rapport à une éventuelle incapacité à se rendre à l'audition du 3 juillet."

Sur le fond, la municipalité a, en substance, reproché à l'intéressé d'avoir fourni une prestation de travail en tant que dentiste lors de son service militaire en juin 2012, alors qu'il était en incapacité de travail attestée par certificat médical. Peu importait l'autorisation donnée par son médecin traitant, qui était contestée. En outre, l'intéressé avait manqué à son devoir d'informer immédiatement sa supérieure hiérarchique de son ordre de marche pour le 5 juin 2012, alors qu'il connaissait cette obligation. Ce comportement constituait notamment une violation caractérisée du devoir de fidélité, justifiant la résiliation.

L.                                Le 6 août 2012, soit le même jour, la mandataire de l'intéressé a accusé réception de la copie du procès-verbal du 3 juillet 2012, en faisant valoir que son contenu l'avait pour le moins surprise au regard du certificat médical du 4 juillet 2012 du médecin traitant (cf. pièce n° 63 du bordereau de l'intéressé), qui certifiait que le Dr A. X.________ ne pouvait pas assister à une rencontre organisée avec son employeur avant la mi-août au moins, en raison du risque élevé de décompensation psychique dans la situation conflictuelle actuelle. Toujours dans cette même lettre, la mandataire expliquait qu'absente le 3 juillet 2012 en raison d'un enterrement, elle avait immédiatement contacté le 4 juillet au matin la juriste de la Ville; la juriste était toutefois en vacances. Elle avait laissé un message à l'assistante de celle-ci afin qu'elle la rappelle à son retour de vacances. Or, aucune suite n'avait été donnée à ce message.

Au cours de la procédure de recours devant le Tribunal cantonal (cf. let. N infra), la municipalité, qui conteste qu'elle aurait dû rappeler la mandataire du Dr A. X.________, a produit un courriel de l'assistante précitée, adressé le 4 juillet 2012 au service du personnel. Dans ce courriel, l'assistante indique avoir reçu le jour en question un appel de la mandataire du Dr A. X.________, laquelle lui avait affirmé qu'elle allait "répondre" par courrier (au courriel de la juriste) avec copie au mandataire en charge (pièce n° 62 du bordereau de la municipalité). La municipalité a encore précisé que la mandataire du Dr A. X.________ avait certes communiqué au service dentaire - au lieu du service du personnel ou du conseiller municipal concerné - le certificat du médecin traitant du 4 juillet 2012, mais ce service étant fermé comme chaque année plusieurs semaines en juillet-août, la cheffe du service dentaire scolaire ne l'avait trouvé que le 14 août 2012.

M.                               Le Dr A. X.________ a continué à être incapacité de travail à 100% durant la 2^ème quinzaine d'août et en septembre 2012 (v. certificat du 15 août 2012 du médecin traitant).

N.                               Par acte du 6 septembre 2012, le Dr A. X.________, agissant par l'intermédiaire d'un second mandataire, a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d'un recours dirigé contre la décision de la municipalité du 6 août 2012, concluant, avec dépens, préliminairement et par voie de mesures provisionnelles, à ce que l'effet suspensif soit restitué à la décision. Principalement, le recourant a conclu à l'annulation de la décision attaquée et à sa réintégration avec effet immédiat et de manière rétroactive au 7 août 2012 à son poste au sein du service dentaire.

Sur le fond, le recourant fait valoir, en bref, que son droit d'être entendu a été violé et que la procédure prévue n'a pas été respectée. Il dénonce en outre une absence de motifs justifiant un licenciement avec effet immédiat.

Le recours a été enregistré sous la référence GE.2012.0154 par le juge instructeur François Kart auquel l'affaire a été attribuée.

O.                              S'exprimant le 14 septembre 2012 sur la demande de restitution de l'effet suspensif au recours, l'autorité intimée a conclu à son rejet.

P.                               Par décision incidente du 25 septembre 2012, le juge instructeur a admis la requête du recourant tendant à la restitution de l'effet suspensif pour les motifs suivants:

" (…)

-           qu'en l'occurrence, il est reproché au recourant d'avoir bafoué des ordres de service donnés par sa supérieure hiérarchique en se rendant en Allemagne pour effectuer des jours de service militaire pour l'armée des Etats-Unis alors qu'il était en incapacité de travail,

-           que le recourant conteste les faits qui lui sont reprochés,

-           que le recourant travaille comme médecin-dentiste pour le service dentaire scolaire de la Commune de Lausanne depuis le 15 août 1997,

-           qu'aucun reproche n'est formulé en ce qui concerne la qualité de son travail en tant que dentiste scolaire,

-           qu'on ne voit dès lors pas en quoi le maintien en fonction de l'intéressé pendant la procédure de recours pourrait poser problème en ce qui concerne la bonne marche du service pour lequel il travaille,

-           qu'il n'existe ainsi pas d'intérêt public prépondérant au sens de l'art. 80 al. 2 LPA-VD justifiant de s'écarter du principe selon lequel le recours a effet suspensif, (…)"

Q.                              Par acte du 8 octobre 2012, la municipalité a saisi la CDAP d'un recours dirigé contre la décision incidente précitée, concluant principalement à ce que son recours incident soit admis et à ce que l'effet suspensif ne soit pas accordé au recours, tant en ce qui concerne l'occupation de l'intimé que le paiement du salaire, subsidiairement à ce que le recours soit admis dans le sens que la décision de suspension avec maintien du droit au traitement est admis.

Ce recours incident a été enregistré sous la référence RE.2012.0015.

Le 17 octobre 2012, le juge intimé a conclu au rejet du recours, tout comme le Dr A. X.________ dans son écriture du 6 novembre 2012. Leurs arguments seront repris plus loin dans la mesure utile.

R.                               La municipalité a déposé sa réponse au fond le 22 octobre 2012, concluant au rejet du recours.

Considérant en droit

1.                                a) Les décisions sur mesures provisionnelles du juge instructeur de la Cour de droit administratif et public, ainsi que celles relatives à l'effet suspensif, peuvent faire l'objet d'un recours au tribunal dans les dix jours dès leur notification (v. art. 94 al. 2, 2^ème phrase, de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Ce recours relève de la troisième Cour de droit administratif et public, statuant à trois juges (art. 30 al. 1 et 33 al. 1 let. a du règlement organique du Tribunal cantonal, du 13 novembre 2007 [ROTC; RSV 173.31.1]).

b) En l'occurrence le recours a été interjeté en temps utile et il est recevable en la forme.

2.                                a) A teneur de l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b).

b) Selon la jurisprudence, la section du tribunal qui statue sur le recours incident ne peut substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur; elle doit seulement vérifier si ce dernier n'a pas tenu compte d'intérêts importants ou n'en aurait pas tenu compte de manière suffisante ou encore les aurait appréciés de façon erronée (arrêts RE.2011.0017 du 22 février 2012; RE.2010.0007 du 31 décembre 2010, citant des arrêts rendus sous l'empire de l'ancienne loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA]).

3.                                a) L'art. 58 LPA-VD prévoit qu'une décision est exécutoire lorsqu'elle ne peut plus être attaquée par une voie de droit ordinaire (let. a), ou lorsque la voie de droit ordinaire n'a pas d'effet suspensif (let. b) ou lorsque l'effet suspensif est retiré (let. c).

L'art. 80 LPA-VD a la teneur suivante:

" ¹ Le recours administratif a effet suspensif.

² L'autorité administrative ou l'autorité de recours peuvent, d'office ou sur requête, lever l'effet suspensif, si un intérêt public prépondérant le commande.

³  Sauf disposition contraire expresse, l'effet suspensif retiré par la loi ne peut pas être restitué."

b) Dans un arrêt RE.2010.0005 du 14 décembre 2010, le tribunal a jugé que l'art. 80 al. 2 LPA-VD prenait en compte exclusivement l'intérêt public à l'exécution immédiate de la décision attaquée et non plus la pesée des intérêts en présence, y compris l'intérêt privé de celui à qui la décision attaquée conférait des droits. Ainsi, dans le cadre d'un recours dirigé contre un permis de construire, l'intérêt privé des constructeurs à entreprendre sans retard les travaux était sans pertinence au regard du texte clair de l'art. 80 al. 2 LPA-VD. Toujours selon cet arrêt, il était douteux que le caractère manifestement irrecevable ou mal fondé du recours puisse encore justifier la levée de l'effet suspensif, au regard de l'art. 82 LPA-VD prévoyant une procédure de jugement immédiat (sur ce dernier point, on notera - au passage - que l'art. 35a aLJPA offrait déjà à certaines conditions une telle possibilité, mais que le régime de l'effet suspensif résultant de l'art. 45 aLJPA était toutefois différent, comme ne manque pas de rappeler cet arrêt).

La jurisprudence récente a toutefois retenu que c'est bien dans le cadre d'une pesée générale des intérêts à prendre en considération que le juge doit déterminer si l'effet suspensif peut être accordé, retiré ou restitué au recours. De manière générale, il convient d’accorder ou de maintenir l’effet suspensif, à moins que l'intérêt public ou un intérêt privé prépondérant ne commande l'exécution immédiate et que les intérêts des parties ne s'en trouvent pas irrémédiablement compromis. Le juge doit veiller aussi bien à ce que l’exécution immédiate de l’acte attaqué ne rende pas illusoire l’usage de la voie de droit, qu’à éviter que la suspension de ses effets empêche l’acte attaqué d’atteindre son but. En fin de compte, il s'agit d’examiner si les raisons qui plaident pour l’exécution immédiate de l’acte attaqué l’emportent sur celles qui peuvent être invoquées en faveur du statu quo. C'est avant tout en fonction de la vraisemblance et de l’importance du préjudice que les mesures provisionnelles sont destinées à éviter, ainsi que de la conformité de ces mesures au principe de la proportionnalité, que doit dépendre le sort de l’effet suspensif. L’issue probable de la requête peut aussi être prise en compte, mais seulement si la solution s’impose à première vue de manière évidente, sur la base d’un état de fait clairement établi (v. décision du 13 février 2012 levant l'effet suspensif dans le cadre d'une requête CCST.2011.0008 formée par des communes contre les statuts d'une association intercommunale). Dans un arrêt RE.2011.0017 du 22 février 2012, le tribunal a confirmé la nécessité de procéder à une pesée générale des intérêts (voir aussi RE.2010.0007 du 31 décembre 2010).

c) Vu ce qui précède, la jurisprudence rendue sous l'angle de l'ancienne LJPA, en matière d'effet suspensif dans un contentieux de fonction publique, peut être reprise sous l'empire de la nouvelle LPA-VD.

Selon cette jurisprudence, le fonctionnaire licencié n'a en principe pas droit au maintien de son traitement durant la procédure de recours par le biais de l'octroi d'un effet suspensif, dès lors que son intérêt à recevoir la différence entre l'indemnité de chômage à laquelle il peut prétendre et son traitement est moindre que l'intérêt de la collectivité à ne pas verser une rémunération sans contrepartie (cf. arrêts RE.2008.0015 du 4 novembre 2008 consid. 2b; RE.1998.0043 du 22 janvier 1999; RE.1996.0057 du 12 février 1997 et les références citées). L'intérêt privé du fonctionnaire à percevoir un salaire doit en effet être relativisé dans la mesure où il peut prétendre à des indemnités de chômage pendant la procédure, et dès lors qu'en cas d'admission du recours, il lui serait loisible de récupérer l'entier des salaires dus.

Une telle pesée des intérêts n'a toutefois à intervenir que si la poursuite de l'occupation du fonctionnaire durant le procès n'est pas litigieuse. Si, au contraire, le recourant revendique un maintien à son poste de travail, il convient d'apprécier, sur la base de considérations objectives, si un intérêt public prédominant exige la cessation immédiates des fonctions de l'intéressé. Dans la négative, l'effet suspensif pourra maintenir l'occupation et, partant, le traitement (arrêts RE.2008.0015 précité, consid. 2b; RE.2002.0019 du 11 juillet 2002; RE.2001.0004 du 5 avril 2001 et les références citées).

Il s'agit plus particulièrement d'examiner, dans ce cadre, s'il existe de prime abord des présomptions suffisantes que le maintien en fonction de l'intéressé serait contraire à la bonne marche de l'administration, puis de comparer cet intérêt public à l'intérêt privé du recourant à rester en service (RE.2008.0015 précité, consid. 2b: RE.2002.0019 précité et les références citées).

4.                                Il sied d'examiner la situation en l'espèce.

a) A l'appui de ses conclusions tendant à ce que l'effet suspensif ne soit pas restitué au recours au fond, la municipalité a fait d'abord valoir que le Dr A. X.________ ne contestait nullement s'être rendu au service militaire en Allemagne pendant une période d'incapacité de travail. Elle a soutenu ensuite qu'il n'avait jamais été question de licencier l'intéressé avant les événements survenus en juin 2012. Ceux-ci avaient alors irrémédiablement rompu le rapport de confiance nécessaire. Elle avait, dans ces circonstances, un intérêt particulier à ne pas réintégrer pendant la procédure de recours un collaborateur non seulement indigne de confiance, mais réfractaire aux changements et à son incorporation dans une structure hiérarchique. L'intéressé supportait visiblement mal les changements induits par la réorganisation du cabinet de 2******** et le réintégrer ne serait bien entendu pas la solution, sans compter que la tension ne pourrait qu'être aggravée entre lui et sa hiérarchie, vu la décision de licenciement prise. Il fallait ainsi éviter qu'il réintègre sa place de travail s'il devait recouvrer la santé. Peu importait que le poste de l'intéressé et celui du futur orthodontiste soient inoccupés et que cette situation pose des difficultés au cabinet. La municipalité a encore contesté être responsable des problèmes médicaux de l'intéressé et avoir violé son obligation de protéger sa personnalité. Elle a exposé que la restitution de l'effet suspensif lui causait un dommage irréparable, sans compter que cette décision incidente violait l'autonomie dont elle pouvait se prévaloir concernant l'organisation de l'administration communale. Elle en a déduit que l'intérêt privé du dentiste intéressé à reprendre son activité ne l'emportait pas sur l'intérêt public invoqué. Par conséquent, elle estimait qu'il se justifiait également de ne pas verser le salaire d'un fonctionnaire qui ne peut pas être maintenu à son poste. Elle a rappelé que l'intérêt du fonctionnaire à recevoir la différence entre l'indemnité de chômage à laquelle il peut prétendre et son traitement était moindre que celui de la collectivité à ne pas verser une rémunération sans contrepartie. De surcroît, il existait un risque que le fonctionnaire ne puisse rembourser le traitement perçu en cas de confirmation du licenciement avec effet immédiat, alors qu'un tel risque n'existe guère du côté de l'autorité.

b) Pour sa part, le juge intimé a indiqué dans la décision attaquée, en résumé, que les faits reprochés à l'intéressé, recourant dans la procédure au fond, étaient précisément contestés et qu'aucun reproche n'avait été formulé en ce qui concernait la qualité de son travail en qualité de dentiste scolaire. Il a dès lors estimé qu'il ne voyait pas en quoi le maintien en fonction de l'intéressé pendant la procédure de recours pourrait poser problème en ce qui concernait la bonne marche du service. Le juge intimé a ainsi considéré qu'il n'existait pas d'intérêt public prépondérant au sens de l'art. 80 al. 2 LPA-VD justifiant de s'écarter du principe selon lequel le recours a effet suspensif. Dans ses déterminations du 17 octobre 2012, le juge intimé a ajouté que le recours incident confirmait qu'aucun reproche n'était formulé à l'encontre du recourant en sa qualité de dentiste scolaire, et que son poste était inoccupé, ce qui suscitait des difficultés pour le cabinet de 2********. Cela confirmait, a priori, que le maintien en fonction de l'intéressé pendant la procédure de recours ne posait pas de problème pour la bonne marche du service. Finalement, le juge intimé a rappelé qu'il n'y avait pas lieu de considérer d'ores et déjà comme établi que le recourant aurait violé ses obligations vis-à-vis de son employeur en se rendant à un service militaire pour l'armée de réserve des Etats-Unis du 5 au 17 juin 2012. Ces faits étaient précisément contestés par l'intéressé et il appartiendrait au tribunal d'examiner dans le cadre de la procédure au fond les moyens qu'il invoquait à cet égard, qui n'apparaissaient pas d'emblée manifestement mal fondés.

c) De son côté, le Dr A. X.________ a notamment fait valoir que son intérêt à être réintégré et à percevoir son salaire était largement prépondérant à l'hypothétique intérêt de la municipalité à l'exécution immédiate de sa décision et aux risques de l'administration de subir un éventuel dommage au cas où le recours contre la décision de licenciement serait rejeté. L'intéressé a déclaré que la qualité de son travail n'avait jamais été mise en cause. En outre, étant toujours en incapacité de travail, il voyait difficilement comment d'éventuelles tensions pourraient intervenir en raison de sa réintégration. A cet égard selon lui, la municipalité ne pouvait prétendre avoir un intérêt à ne pas lui verser une rémunération sans contrepartie, dès lors que son incapacité de travail lui était imputable, faute d'avoir protégé sa personnalité durant de nombreux mois et en connaissance de cause. Enfin, le Dr A. X.________ a relevé que l'exécution immédiate de la décision de licenciement l'obligerait aussi à procéder sans délai à des démarches visant à retrouver du travail auprès d'un employeur, ce qui pourrait vider le recours principal de son objet, même en cas d'admission. Il ne pouvait être considéré que l'intervention de l'assurance-chômage pourrait pallier l'absence de salaire, compte tenu des pénalités qu'il devrait certainement endurer à cause des motifs invoqués de son licenciement.

5.                                Sous l'angle des chances de succès du recours au fond, on rappelle que l'intéressé dénonce une violation du droit d'être entendu et conteste avoir violé son devoir de fidélité pendant une période d'incapacité de travail. Au regard des griefs soulevés, un pronostic sur l’issue du litige au fond ne peut être posé en l'état.

a) S'agissant du grief tenant à une violation du droit d'être entendu, l'art. 71^ter al. 2 RPAC prévoit que le licenciement ne peut être prononcé qu'après l'audition du fonctionnaire par un membre de la municipalité. En l'espèce, la séance d'audition agendée pour le 3 juillet 2012 s'est tenue en l'absence de l'intéressé; celui-ci en avait demandé expressément la veille le report. Pour le surplus, la succession des événements ne permet pas de résoudre de manière évidente la question de savoir si la procédure prévue par le RPAC a bien été respectée.

b) En ce qui concerne ensuite la violation du devoir de fidélité alléguée par la municipalité, il sied de relever en liminaire que l'appréciation des faits reprochés, à savoir l'exercice d'une activité militaire non annoncée pendant une période d'incapacité de travail, est contestée par l'intéressé. Quoi qu'il en soit, la portée de ces faits, partant leur gravité, n'apparaît pas d'une manière manifeste. Il n'appartient dès lors pas à la section chargée du recours incident de se prononcer à cet égard, pas plus que d'apprécier, notamment, l'attitude de résistance au changement ou à la structure hiérarchique que la municipalité impute à l'intéressé.

6.                                Cela étant, il y a lieu de procéder à la pesée des intérêts proprement dite.

En l'espèce, le fonctionnaire intéressé a un intérêt important à la poursuite des rapports de travail pendant la procédure de recours. Ce maintien lui permet notamment de conserver l'entier de son salaire, au lieu des indemnités - inférieures - de chômage qu'il pourrait revendiquer. Il lui évite également d'entamer son droit aux indemnités, cas échéant, au risque de l'épuiser avant que la situation ne se soit éclaircie. Il lui permet en outre de bénéficier des cotisations de l'employeur aux assurances sociales, ainsi que d'une assurance-accidents notamment. La poursuite des rapports de service le dispense enfin de procéder à la recherche d'un autre poste, démarches dont le succès irait à l'encontre de ses conclusions tendant à sa réintégration et rendrait le recours sans objet.

Comme l'a relevé le juge intimé, aucun reproche concernant les compétences de médecin-dentiste de l'intéressé n'a été soulevé, qui l'empêcherait d'assurer la totalité des charges liées à sa fonction. Au contraire, les évaluations de son travail ont toujours été très positives, depuis 1997. L'intéressé n'a pas entravé la bonne marche du service dans le cadre de l'exercice de son activité professionnelle. Nul motif de sécurité ou de santé publiques ne s'oppose ainsi à la poursuite des rapports de service. Il est par ailleurs établi qu'il manque un orthodontiste au cabinet de 2********, de sorte que la municipalité pourrait profiter des prestations de l'intéressé, s'il devait recouvrer la santé.

La municipalité estime certes qu'il se justifie de ne pas maintenir ces rapports pendant la procédure en raison de la rupture irrémédiable du lien de confiance. Elle fait valoir un intérêt particulier à ne plus devoir souffrir la présence d'un employé dont elle considère qu'il a trahi sa confiance. Comme déjà dit toutefois, la gravité des faits ayant conduit, selon la municipalité, à ladite rupture, est contestée et n'apparaît pas d'emblée manifeste, partant n'a pas à être appréciée par la section appelée à juger du recours incident.

La municipalité relève que la bonne marche du service serait de toute façon entravée en raison du caractère de l'intéressé, qui supportait visiblement mal les changements induits par la réorganisation du cabinet de 2********, et des tensions préexistantes que la décision de licenciement a nécessairement accrues. Là aussi, le bien-fondé des reproches faits à l'intéressés est contesté et ne semble pas évident, de sorte qu'il n'a pas à être tranché par la section appelée à juger du recours incident. Pour le surplus, on ne distingue pas en quoi la recourante pourrait subir un préjudice irréparable à devoir réintégrer provisoirement l'intéressé à son poste qui n'est pas repourvu - pour autant que son état de santé le permette - dans la mesure où il n'a pas été allégué ni établi qu'il aurait entravé la bonne marche du service, en dehors des faits liés à son service militaire de juin 2012.

La municipalité fait valoir aussi son intérêt à ne devoir pas payer un salaire à l'intéressé pendant la durée de la procédure cantonale de recours, dès lors qu'il existe un risque que cette rémunération, financée par les impôts des contribuables lausannois, ne soit pas restituée en cas de confirmation du licenciement. Cet intérêt pécuniaire doit certes être reconnu. Toutefois, rien n'indique que l'intéressé présenterait des risques d'insolvabilité rendant vraisemblable qu'il ne serait pas en mesure de rembourser, cas échéant, les salaires indûment perçus, au point que l'intérêt pécuniaire de la municipalité à la cessation des rapports de service pendant la procédure doive l'emporter sur l'intérêt du fonctionnaire à leur maintien.

Enfin, si l'intéressé est en incapacité de travail - pour le poste en question selon son médecin traitant - depuis de nombreux mois, il n'est pas totalement exclu qu'il puisse à nouveau exercer ses fonctions pendant la procédure. Dans ce cas, les salaires versés ne le seraient pas sans véritable contrepartie.

La pesée des intérêts confirme ainsi qu'il n'y a pas lieu de s'écarter de la règle de l'art. 80 al. 1 LPA-VD, selon laquelle le recours a effet suspensif.

En conclusion, la décision du 25 septembre 2012 restituant l'effet suspensif au recours, qui ne viole pas la loi ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation du juge intimé, est confirmée.

7.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours incident. Selon la jurisprudence, par analogie avec ce qui prévaut en matière de juridiction du travail, il n'est en principe pas prélevé de frais dans le contentieux de la fonction publique (arrêt GE.2006.0180 du 28 juin 2007 consid. 5). Obtenant gain de cause et ayant procédé par l'intermédiaire d’un mandataire auquel il se justifie d'en allouer (arrêt GE.2006.0018 du 27 août 2007 et références citées), le fonctionnaire intéressé a droit à des dépens, qui sont mis à la charge de l'autorité intimée (art. 55 LPA-VD).

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision restituant l'effet suspensif au recours au fond du 25 septembre 2012 est maintenue.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.                              La Commune de Lausanne est débitrice de A. X.________ d'une indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 13 décembre 2012

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.