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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC |
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Arrêt du 31 mai 2022 |
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Composition |
Mme Annick Borda, présidente; M. Pascal Langone, et M. Guillaume Vianin, juges. |
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Recourante |
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A.________, à ********, représentée par Me Alain THÉVENAZ, avocat, à Lausanne, |
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Autorité intimée |
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Le Juge Instructeur (ADZ) du recours au fond, |
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Autorité concernée |
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Direction générale des immeubles et du patrimoine - DGIP, Direction de l'architecture et de l'ingénierie, à Lausanne, |
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Tiers intéressé |
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B.________, à ********, représentée par Me Olivier RODONDI, avocat, à Lausanne. |
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Objet |
Effet suspensif |
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Recours A.________ c/ décision du 1er avril 2022 du Juge Instructeur (ADZ) du recours au fond rejetant la requête d'octroi de l'effet suspensif dans la cause MPU.2022.0003. |
Vu les faits suivants:
A. L'Université de Lausanne (UNIL) et l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) envisagent la construction d'un nouveau bâtiment dédié aux Sciences de la Vie sur le site de Dorigny.
B. Par décret du 24 novembre 2015, le Grand Conseil a accordé au Conseil d'Etat un crédit de 12,8 millions de francs pour financer les études en vue de la construction de ce bâtiment.
Un concours d'architecture a été lancé en mai 2016. Le jury a désigné en 2017 comme lauréat le projet des bureaux d'architectes ********, de Bruxelles, et ********, de Paris, baptisé "23071933". Le projet lauréat, qualifié de "parallélépipédique bâtiment à coursives" par le jury du concours, se caractérisait par sa grande souplesse d'usage à moyen et long terme, en raison de sa structure portante ponctuelle et de la distribution spatiale des éléments techniques. L'implantation des circulations principales en périphérie du bâtiment, à l'intérieur d'une grande galerie en verre entourant l'ensemble de l'édifice (qualifiée de façade double peau) participait également de cette flexibilité.
Dans le Cahier d'avant-projet (document K3.01.02 Livrable F; pièce no 14 du bordereau produit par la Direction générale des immeubles et du patrimoine [DGIP] dans le recours au fond), qui contient les recommandations émises par le jury du concours d'architecte pour le développement du projet, on trouve plusieurs références à l'aménagement des circulations en périphérie du bâtiment projeté (p. 18, 51, 63, 89). Les divers dessins reproduits figurent tous une galerie extérieure et des circulations verticales au niveau des façades. La galerie est qualifiée d'identité architecturale du projet (p. 51), constituée d'éléments verriers posés sur une structure métallique. Diverses précisions ont été apportées quant aux dimensions, au climat et à l'usage de la galerie. Le cahier a été validé par le Comité de pilotage des constructions universitaires (COPIL), sous réserve de la réponse à plusieurs problématiques (p. 100):
"Le comportement thermique de la coursive doit être développé, pour démontrer la maîtrise du climat et garantir les conditions de confort dans la coursive elle-même et dans les locaux adjacents.
La structure, le fonctionnement et l'exploitation de la façade extérieure (taille et fonctionnement des ouvrants, intégration des moteurs, protections solaires, etc.) doivent être explicités et les solutions retenues doivent garantir l'efficacité, la pérennité et l'accessibilité pour l'entretien de tous les éléments constituant ce dispositif.
Le confort acoustique de la coursive doit être démontré."
A l'issue de la phase d'avant-projet, le COPIL a décidé de ne pas poursuivre la collaboration avec les bureaux d'architectes lauréats du concours et de lancer un appel d'offres en entreprise totale pour la suite du projet. Dans le même temps, le Conseil d'Etat a décidé d'intégrer dans le nouveau bâtiment des Sciences de la Vie un "Centre d'imagerie Dubochet" d'une surface utile de 1'200 m2 qui exploitera les recherches dans le domaine de la cryo-microscopie électronique à transmission (CryoTEM).
C. Le 27 novembre 2020, l'Etat de Vaud, par le COPIL des constructions universitaires, a publié sur la plate-forme simap l'ouverture d'une procédure d'appel d'offres en procédure sélective s'adressant à des entreprises totales pour la conception et la construction du bâtiment des Sciences de la Vie pour une surface utile de 17'500 m2. L'objet de l'appel d'offres était d'assurer la conception et la réalisation à coût objectif ("Design to cost") du nouveau bâtiment en conservant le "concept architectural et la volumétrie du bâtiment du projet lauréat du concours" et en recherchant des optimisations fonctionnelles, économiques, environnementales et liés à la durabilité (ch. 2.2. et 5.2 du document K0 Cahier de sélection; pièce no 5 du bordereau de la DGIP). La procédure de sélection devait permettre au comité d'évaluation de sélectionner cinq entreprises totales sur la base des dossiers de candidatures remis. Une phase d'appel d'offres était ensuite prévue. Selon le ch. 5.3 dudit document, l'évaluation des offres devait se dérouler en trois étapes selon la méthode dite des "deux enveloppes" soit une étape 1 comprenant le contrôle de conformité à l'ouverture des offres; une étape 2 comprenant l'évaluation selon les critères techniques et organisationnels (enveloppe I). Si le soumissionnaire n'obtenait pas la note minimale de 3 pour chacun des critères, son offre était exclue et l'enveloppe II ne serait pas ouverte; une étape 3 comprenant l'évaluation sous l'angle du critère prix pour les offres admises à la suite de l'évaluation (enveloppe II). Les critères d'adjudication devaient être annoncés dans l'appel d'offres mais étaient mentionnés à titre indicatif soit : 1. Prix (30%), 2. Qualités techniques de la construction (30%), 3. Fonctionnalité de l'ouvrage (30%), 4. Organisation pour l'exécution du marché (10%). Les variantes de projet et d'exécution étaient autorisées.
Sept entreprises ont déposé dans le délai imparti un dossier de candidature. A l'issue de la phase d'appel à candidatures, trois soumissionnaires ont été exclus.
D. A l'issue de la phase de sélection, les quatre soumissionnaires sélectionnés ont reçu des nouveaux documents pour l'appel d'offres. La méthode des deux enveloppes telle que décrite ci-dessus, ainsi que la pondération respective des critères techniques organisationnels (70%) et des critères financiers (30%) ont été conservées. Un soumissionnaire n'était toutefois exclu à l'issue de l'étape 2 (soit après évaluation du contenu de son enveloppe I) que s'il n'obtenait pas la note minimale de 2 (et non plus de 3) pour chacun des critères et la note moyenne minimale de 3 pour l'ensemble de ces critères. Le pouvoir adjudicateur se réservait le droit de réviser les exigences minimales si cela permettait de garantir une concurrence efficace (ch. 3.10 du document K1 Cahier des conditions administratives; pièce 11 du bordereau de la DGIP). Il était également précisé que les notes étaient attribuées de 0 à 5 selon l'échelle du Guide romand des marchés publics, des demi-points pouvant être utilisés si nécessaire (ch. 3.6 du document K1 précité) et que les critères financiers ("prix total de l'ouvrage" et "honoraires globaux et frais forfaitaires") seraient évalués selon la méthode de notation au carré décrite dans le Guide romand. Le prix offert le plus bas pris en compte dans le calcul de la note pouvait être celui de l'adjudicateur si celui-ci était justifié pour des raisons de limites budgétaires et s'il était en dessous de celui de l'offre la moins disante. L'adjudicataire se réservait le droit d'exclure les offres des concurrents qui n'auraient pas pu démontrer la fiabilité du prix offert (ch. 3.7 du document K1). La valeur globale estimée du marché était de CHF 139'500'000.- TTC. Le respect de cette cible était un impératif (ch. 1.3 du document K1). Le marché comportait trois tranches : Une tranche ferme pour la phase des études et des autorisations, une tranche conditionnelle (à l'obtention des autorisations et crédits) pour la réalisation des travaux "en gris" et une tranche optionnelle pour la réalisation des aménagements intérieurs et équipements.
S'agissant des exigences architecturales, le Cahier des charges fonctionnel et technique remis aux soumissionnaires prévoyait globalement la conservation du concept architectural et de la volumétrie du bâtiment du projet lauréat du concours, tout en préconisant la recherche d'optimisations fonctionnelles et environnementales notamment (ch. 2 du document K2; pièce no 18 du bordereau de la DGIP). Ce document insistait sur la flexibilité du projet, qui développait des grands plateaux externalisant les circulations et concentrant au cœur la densité construite, les flux techniques et les circulations de service. La singularité du projet tenait dans ce retournement spatial. Les distributions extérieures, les verticales en particulier, constituaient une signature à maintenir. Le principe d'une peau de verre mécanisée n'était pas souhaité que ce soit en termes d'exploitation, de maintenance, de sécurité ou de climat. Le maître de l'ouvrage laissait toute latitude aux soumissionnaires pour confirmer ou non le principe d'un habillage périphérique, le cas échéant définir sa nature, toujours dans une approche low-tech. Les coursives périphériques ne devaient pas entrer en conflit avec la pénétration de la lumière vers les zones d'étude et de recherche du bâtiment, dont la façade est thermique (ch. 2.7 du document K2). Les soumissionnaires avaient la possibilité de réorganiser le projet sur le plan programmatique et fonctionnel (ch. 2.2 du document K2).
Le Cahier des annexes transmis aux soumissionnaires contenait notamment le rapport d'expertise de l'avant-projet rédigé par le Bureau des constructions des hautes écoles (BCHE), dans lequel on trouve l'expression de réserves s'agissant de la galerie formulées en ces termes: "La galerie ne peut pas être considérée comme une zone de rencontre et de communication puisqu'elle n'est pas climatisée (températures négatives) et n'offre donc pas la qualité de séjour requise. Une appréciation très critique est portée sur le manque de zones pour la logistique et les rencontres spontanées dans les étages. La galerie avec ses températures parfois négatives n'est pas appropriée pour cela. Les personnes qui se tiennent dans la galerie peuvent perturber le fonctionnement de la recherche et de l'enseignement […]" (p.25-26 du document K3.04.1; pièce no 15 du bordereau de la DGIP). Les annexes comportaient également un rapport d'audit Enveloppe, requis auprès de spécialistes externes au vu des réserves émises au stade de l'avant-projet concernant le concept des espaces tampons et leur mise en œuvre. Selon ce rapport, "l'enveloppe doit être entièrement retravaillée afin de simplifier le projet, rationaliser son fonctionnement avec un entretien réduit, améliorer le confort dans les zones tampons restantes et améliorer l'apport de lumière du jour dans les locaux du bâtiment central chauffé, tout en conservant l'identité visuelle du bâtiment". Parmi les pistes à développer dans ce sens, ce rapport retient notamment que "la création de zones tampons plus ponctuelles, et non filantes sur toute la façade comme actuellement, est à privilégier […]" (p. 3 et 6 du document K3.05; pièce no 16 du bordereau de la DGIP). Parmi les annexes transmises aux soumissionnaires se trouvait également le Cahier de l'avant-projet Livrable F, dont le document K2 précise qu'il était remis à titre indicatif.
Quatre soumissionnaires ont déposé une offre dans le délai imparti au 1er octobre 2021. Le comité d'évaluation s'est réuni le 12 novembre 2021, le 17 novembre 2021 et le 3 décembre 2021 pour évaluer les offres.
Le comité d'évaluation a formellement validé les notes des critères 2 à 8 (aspects techniques) avant de procéder à l'ouverture de l'enveloppe II contenant l'offre financière.
A l'issue de cette première phase, l'offre de A.________ a obtenu une moyenne pondérée de 2,89 sur 5 (soit un total de 202 pts sur 350 pts). Le comité d'évaluation a décidé de ne pas ouvrir l'enveloppe II contenant les aspects financiers de l'offre de A.________.
Les trois autres soumissionnaires ont obtenu une moyenne pondérée supérieure à 3 sur 5 si bien que leur offre a été évaluée aussi s'agissant des aspects financiers contenus dans l'enveloppe II.
A l'issue de cette évaluation, l'offre de B.________ est arrivée en 1ère position avec une note totale de 3,64 sur 5 (soit un total de 364 pts sur 500 pts). Le coût total de réalisation TTC de son offre se montait à CHF 136'779'000. Le soumissionnaire classé en 2ème position a obtenu une note totale de 3,54. Le prix de son offre était de CHF 145'000'000 TTC. Le soumissionnaire classé en 3ème position a obtenu une note totale de 3,17. Son prix s'élevait à CHF 171'243'001 TTC.
E. Le 11 février 2022, la DGIP a adressé à A.________ une décision d'exclusion de la procédure au motif qu'elle avait obtenu une note insuffisante lors de l'évaluation des critères techniques et organisationnels. Le même jour, la DGIP a envoyé à B.________ (ci-après: l'adjudicataire), ainsi qu'aux autres soumissionnaires, une décision selon laquelle le marché litigieux était adjugé à B.________.
F. Par acte du 23 février 2022, A.________ a déposé un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre les décisions d'exclusion et adjudication du 11 février 2022 en concluant principalement à leur annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée afin qu'elle reprenne la procédure d'adjudication et procède à l'évaluation complète de son offre. Subsidiairement, A.________ a conclu à la réforme de la décision d'adjudication en ce sens que le marché lui est adjugé. A.________ a assorti son recours d'une requête d'effet suspensif à titre superprovisionnel et provisionnel et à ce qu'interdiction soit faite à la DGIP de conclure le contrat avec l'adjudicataire.
Statuant par voie de mesures d'extrême urgence le 25 février 2022, le juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif au recours et fait interdiction à l'autorité intimée de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
La DGIP a déposé sa réponse sur le recours au fond et sur l'effet suspensif le 10 mars 2022. Les parties se sont également déterminées dans des écritures des 24 et 29 mars 2022, en particulier sur l'effet suspensif.
Par décision du 1er avril 2022, le magistrat instructeur a levé l'effet suspensif ordonné à titre de mesure préprovisionnelle. Il a considéré en substance qu'il n'apparaissait pas manifeste que A.________ se verrait attribuer le marché si son recours était admis et son offre était évaluée également quant à ses aspects financiers, mettant ainsi en doute sa qualité pour recourir. Toujours selon le magistrat instructeur, la procédure à deux enveloppes impliquant l'exclusion, avant connaissance des aspects financiers, des soumissionnaires n'obtenant pas une note de 3 sur les critères techniques et organisationnels n'était à première vue pas critiquable, ce grief apparaissant au demeurant tardif. Le pouvoir adjudicateur n'était a priori pas tenu de réviser les exigences minimales posées dans l'appel d'offre, une concurrence efficace étant garantie avec la participation de trois soumissionnaires à l'étape 3. Les notes attribuées à la recourante par l'adjudicateur, s'agissant du respect du programme en termes de surfaces utiles, des exigences acoustiques et de celles relatives aux installations techniques, de la date de livraison de l'ouvrage, de la capacité de la recourante à atteindre le label SméO et de la qualité de la façade ne permettraient pas de conclure à un excès ou un abus du large pouvoir d'appréciation dont jouit le pouvoir adjudicateur en cette matière. La critique relative à la notation de l'offre de l'adjudicataire, en particulier s'agissant de la façade simple peau, ne serait d'aucune pertinence pour savoir si c'était à juste titre que A.________ avait été exclue de la procédure d'adjudication, cet aspect n'ayant pas d'incidence sur sa note insuffisante. Le juge instructeur a également considéré que l'intérêt public résidant dans la construction du bâtiment projeté et les coûts importants pour l'adjudicataire et l'autorité intimée consécutifs à l'effet suspensif constituaient des intérêts publics et privé qui l'emportaient sur ceux du soumissionnaire recourant.
G. Par acte du 8 avril 2022, A.________ (ci-après: la recourante) a intenté recours contre la décision sur effet suspensif du 1er avril 2022 et conclu (A) à ce qu'il soit fait interdiction à l'autorité adjudicatrice de conclure tout contrat avec l'adjudicataire jusqu'à droit connu sur le recours incident et (B) à l'admission du recours incident, la décision entreprise étant réformée en ce sens que l'effet suspensif est accordé, à titre de mesures provisionnelles, au recours déposé au fond dans la procédure MPU.2022.0003.
Dans son avis du 11 avril 2022, la juge instructrice du recours incident a fait provisoirement interdiction à la DGIP (ci-après : l'autorité adjudicatrice ou le pouvoir adjudicateur) de conclure tout contrat avec l'adjudicataire jusqu'à droit connu sur le recours incident.
Dans la procédure de recours au fond, l'adjudicataire a déposé sa réponse le 2 mai 2022. Par avis du 3 mai 2022, le juge instructeur a renoncé à un deuxième échange d'écriture. La recourante a répliqué le 23 mai 2022.
L'autorité adjudicatrice a déposé des observations sur le recours incident le 10 mai 2022 et a conclu au rejet de ce recours, la décision du juge instructeur refusant l'effet suspensif devant être confirmée.
L'adjudicataire s'est également déterminé sur le recours incident le 12 mai 2022 et a conclu à son rejet.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit:
1. a) Les décisions sur mesures provisionnelles du magistrat instructeur de la CDAP de même que celles relatives à l'effet suspensif peuvent faire l'objet d'un recours incident au tribunal dans les dix jours dès leur notification (art. 94 al. 2, 2ème phrase, de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36). Ces conditions sont respectées en l'espèce.
b) Aux termes de l'art. 75 LPA-VD, applicable par
analogie par renvoi de
l'art. 99 LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne physique ou morale
ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée
de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui
dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.
Cet intérêt peut être juridique ou de fait. Le recourant doit être touché plus
que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important,
résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de
protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être
influencée par le sort de la cause; l'admission du recours doit procurer au recourant
un avantage de nature économique, matérielle ou autre (ATF 135 II 145 consid.
6.1; 133 II 400 consid. 2.4.2; 133 V 239 consid. 6.2; 131 V 298 consid. 3).
Le refus d'octroi de l'effet suspensif au recours déposé dans la cause MPU.2022.0003 autoriserait la conclusion immédiate du contrat portant sur les travaux soumissionnés entre l'autorité adjudicatrice et l'adjudicataire, qui ne pourrait en principe plus être annulé. Aux fins de faire blocage à la conclusion de ce contrat, la recourante, également recourante dans la procédure au fond, dispose d'un intérêt digne de protection à la modification de la décision entreprise et, partant, de la qualité pour recourir.
2. a) Selon les art. 80 et 99 LPA-VD, le recours administratif ainsi que le recours de droit administratif au tribunal ont effet suspensif. Cet effet peut être levé si un intérêt public prépondérant le commande (art. 80 al. 2 LPA-VD). Sauf disposition contraire expresse, l'effet suspensif retiré par la loi ne peut pas être restitué (art. 80 al. 3 LPA-VD).
La réglementation sur les marchés publics traite de
manière spéciale la question de l’effet suspensif en raison des
caractéristiques de ce contentieux. En droit fédéral, l’art. 54 de la loi
fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) précise
que le recours n’a pas effet suspensif (al. 1), mais que, sur demande, l’effet suspensif
peut être accordé (al. 2). En matière de marchés publics, les conditions
d’octroi de l’effet suspensif doivent être définies de manière conforme au but
assigné aux mesures provisoires par l’art. XX §§ 2 et 7 de l’accord de
Marrakech du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP; RS 0.632.231.422); il
s’agit de garantir une protection juridique effective et de préserver les
possibilités commerciales du recourant. L’octroi de l’effet suspensif a ainsi
un rôle déterminant pour assurer une protection juridictionnelle effective du
concurrent (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, n. 380, 421 et
424; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection
juridique, 1997,
p. 542).
Au niveau cantonal, selon les art. 17 de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91) et 12 al. 1 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01), le recours n'a en principe pas d'effet suspensif. Toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif à un recours pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (art. 12 al. 2 LMP-VD). Il résulte des dispositions qui précèdent qu'au contraire de ce qui est en règle générale le cas en procédure administrative vaudoise (art. 80 al. 1 LPA-VD), l'octroi de l'effet suspensif à un recours en matière de marchés publics constitue l'exception (arrêt TF 2D_34/2018 du 17 août 2018 consid. 5.2).
b) Selon la jurisprudence (arrêt CDAP RE.2017.0001 du 28 février 2017; RE.2008.0003 du 13 août 2008), pour déterminer s'il y a lieu d'octroyer l'effet suspensif, on procède à un examen prima facie du bien-fondé du recours. Si le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé et que son résultat ne fait aucun doute, l'effet suspensif n'est pas octroyé.
En présence d'un recours qui n'est pas manifestement dénué de chances de succès, il y a lieu de procéder à une balance des intérêts. Dans la pesée des intérêts, il faut comparer l’intérêt du recourant à obtenir l’effet suspensif aux intérêts privés et publics qui lui sont opposés. En faveur de l'effet suspensif, le recourant dispose d'un intérêt privé au maintien de la possibilité d'obtenir l'adjudication, ainsi qu'un intérêt public à garantir une véritable voie de droit. A cela s'ajoutent les intérêts publics à ce que le marché soit en définitive attribué à l'offre qui est effectivement la plus avantageuse et à éviter que l'adjudicateur ne soit obligé de verser, en cas d'exécution du marché moins favorable, une indemnisation au soumissionnaire qui avait été évincé à tort. A ces intérêts s'oppose l'intérêt public du pouvoir adjudicateur à une exécution aussi rapide que possible de la décision. Les intérêts privés de l'adjudicataire, d'ordre notamment économiques ou organisationnels, doivent également être pris en compte. Plus l’examen prima facie du recours tend à démontrer que le recours a des chances de succès, plus l’intérêt public du pouvoir adjudicateur (l’urgence) à conclure le marché doit être important pour permettre de refuser l'effet suspensif (RE.2008.0003 du 13 août 2008 consid. 2c; arrêt TA RE.2004.0032 consid. 2c; Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, 2002, p. 100; cf. aussi Jean-Baptiste Zufferey, Le "combat" entre l'effet suspensif et le contrat en droit des marchés publics, in: Mélanges Thomas Fleiner, 2003, p. 689 ss). Lors de l'examen des intérêts en présence, le juge instructeur dispose, pour octroyer ou refuser l'effet suspensif requis, d'une marge d'appréciation considérable; il n'est pas tenu de fonder sa décision sur de longues explications, mais doit arrêter celle-ci principalement sur la base des éléments du dossier (TF 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 4.2. et les références citées; dans le même sens, ATAF 2008/7 consid. 3.3).
c) Enfin, il sera encore précisé que le pouvoir d'examen de la section du tribunal qui doit statuer sur le recours incident est limité à un contrôle en légalité, comprenant l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation (cf. art. 98 al. 1 let. a LPA-VD), de la décision du juge intimé. Le tribunal ne peut donc substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur et doit seulement vérifier si ce dernier a tenu compte de tous les intérêts importants à prendre en considération (arrêt CDAP RE.2017.0001 du 28 février 2017 consid. 3; RE.2015.0012 du 15 décembre 2015 consid. 1c; RE.2012.0014 du 13 novembre 2012 consid. 3a; RE.2008.0003 du 13 août 2008 consid. 2c et les références citées).
3. a) Comme déjà rappelé plus haut, l'art. 75 LPA-VD subordonne notamment la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.
En matière de marchés publics, la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la CDAP, considère que le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage. A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer. En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 307 consid. 6, traduit in: JdT 2016 I 20; 141 II 14 consid. 4, traduit in: JdT 2015 I 81; 140 I 285; ég. arrêts CDAP MPU.2020.0017 du 20 juillet 2020 consid. 1; MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 1a; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 1a; MPU.2018.0038 du 11 février 2018 consid. 1b et les arrêts cités).
b) En l'espèce, comme l'a relevé le juge intimé, pour disposer de la qualité pour recourir contre la décision d'adjudication, la recourante doit rendre vraisemblable qu'elle aurait des chances raisonnables de se voir attribuer le marché si ses conclusions étaient accueillies. La recourante, qui s'est vue exclue de la procédure car ses notes à l'issue de la première étape étaient insuffisantes, doit donc non seulement démontrer qu'elle n'aurait pas dû être sortie de la procédure à l'issue de cette étape, mais également rendre vraisemblable qu'une fois son offre réintégrée et évaluée en tenant compte du critère du prix, elle bénéficierait de l'offre la plus favorable. A défaut, son recours sur le fond ne serait pas recevable.
4. En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s'agissant notamment de l'évaluation des offres (MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 2; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4 et les arrêts cités). Il est ainsi interdit à l'autorité judiciaire de substituer son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur, sous peine de statuer en opportunité et de violer ainsi l'art. 98 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 LMP-VD. Le tribunal n'intervient qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui, en pratique, revient à exercer un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 et les nombreuses références citées; arrêts TF 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.1 et TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 et ATF 125 II 86 consid. 6; MPU.2019.0010 du 11 novembre 2019 consid. 2; MPU.2019.0005 du 31 juillet 2019 consid. 2; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4 et les arrêts cités).
5. D'emblée, le tribunal constate que, dans son recours à l'encontre de la décision sur effet suspensif, la recourante n'a pas remis en cause un certain nombre de griefs examinés par le juge intimé, à savoir ceux relatifs à la méthode d'évaluation à deux enveloppes, à la révision des exigences minimales afin de garantir une concurrence efficace et aux notes qui lui ont été attribuées. Dès lors que ces éléments ne sont pas contestés, il ne sera pas revenu plus avant sur ces griefs. Le tribunal observe toutefois que les considérations développées par le juge intimé sur ces aspects ne prêtent pas le flanc à la critique.
6. a) Dans son recours, la recourante conteste le fait que le projet présenté par la société adjudicataire corresponde au cahier des charges de l'appel d'offre. Selon la recourante, le projet retenu s'écarterait fortement du projet lauréat du concours d'architecture en ce sens qu'il présenterait une façade simple peau, une suppression de l'espace tampon et un abandon du fonctionnement via les circulations extérieures. Ces éléments auraient permis à l'adjudicataire de s'affranchir de certaines contraintes techniques et d'obtenir de meilleures notes sur certains critères. Par ailleurs et pour cette même raison, le projet retenu constituerait en réalité une variante de projet et non une offre de base conforme au cahier des charges. Le projet retenu aurait donc dû être exclu de la procédure. Une fois l'offre de B.________ évincée, les prix offerts par les autres soumissionnaires, plus élevés que celui de la recourante, auraient aussi conduit à l'exclusion des autres participants au profit de l'offre de la recourante.
b) Le juge intimé a considéré que les critiques émises à l'encontre de la notation de l'offre de l'adjudicataire n'étaient à première vue d'aucune pertinence pour résoudre l'objet du litige, soit de savoir si c'est à juste titre que la recourante a été exclue de la procédure d'adjudication au motif qu'elle a obtenu une note insuffisante pour les critères techniques et organisationnels. Il a également retenu qu'il ne ressortait à première vue pas manifestement des documents de l'appel d'offres qu'il était exigé des soumissionnaires de maintenir la façade double peau prévue par le projet lauréat du concours d'architecture.
Avec le magistrat intimé, on peut légitimement se demander dans quelle mesure une exclusion de l'offre de la société adjudicataire pourrait avoir une réelle incidence sur la situation de la recourante. Tel ne serait le cas que si les notes que la recourante a reçues auraient pu être influencées à la hausse en cas d'exclusion du projet retenu. Il convient donc d'examiner ce grief plus avant.
c) Le pouvoir adjudicateur est libre de définir les prestations à acquérir et de configurer le marché comme il l'entend en fonction de ses besoins (arrêt TF 2C_1110/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.3; MPU.2017.0007 du 9 août 2017 consid. 2b et MPU.2016.0018 du 23 décembre 2016 consid. 2b). L'objet du marché et les différentes prestations attendues doivent être détaillées de manière claire et précise dans l'appel d'offres et les documents d'appels d'offres, afin de respecter le principe de transparence (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, pp. 176 s.). Une fois l'appel d'offres lancé, le pouvoir adjudicateur se trouve lié par le contenu des documents qu'il a lui-même élaborés et il n'est ainsi pas libre de les modifier comme il l'entend après leur publication. C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité de l'appel d'offres", en vertu duquel une modification de l'appel d'offres ou du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement au dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires et d'interdiction des négociations (arrêts TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006 consid. 4.4 et TF 2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid. 4c; MPU.2018.0028 du 1er avril 2019; MPU.2016.0019 du 14 décembre 2016 consid. 3 et MPU. 2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a).
L'exclusion est régie par l'art. 32 du règlement d’application de la LMP-VD, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; BLV 726.01.1) qui énumère les motifs pour lesquels une offre "peut être exclue", en distinguant entre ceux qui tiennent à la personne du soumissionnaire (1er tiret) et ceux qui ont trait à l'offre (2e tiret). Aux termes de l'art. 32 2e tiret let. a RLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications (1ère phr.); le soumissionnaire, qui a déposé une variante, doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant à la formule de soumission (2e phr.). La violation de cette dernière règle entraîne l'exclusion de la variante (MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid 4b; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006 consid. 2c/cc; MPU.2018.0005 du 19 septembre 2018 consid. 4c/aa avec renvoi à MPU.2014.0024 du 12 mars 2015 consid 2c).
d) La conformité de l'offre de l'adjudicataire et son évaluation doivent s'examiner au regard du contenu des documents d'appel d'offre.
En l'espèce, le projet architectural retenu à l'issue du concours d'architecte prévoyait sans conteste la réalisation d'une galerie ceinturant l'entier du bâtiment. Dans le cahier d'avant-projet (document K3.01.02 Livrable F), on trouve plusieurs références à l'aménagement des circulations en périphérie du bâtiment et les divers dessins reproduits figurent tous une galerie extérieure et des circulations verticales au niveau des façades. Même si le Livrable F a été validé par le COPIL, celui-ci a toutefois émis de sérieuses réserves à ce stade déjà concernant la galerie, en particulier sur le comportement thermique de la coursive, sur la structure, le fonctionnement et l'exploitation de la façade extérieure et sur le confort acoustique de la coursive. Ce livrable a certes été intégré aux documents annexes de l'appel d'offre, mais uniquement à titre indicatif.
Les conditions de base régissant l'appel d'offre pour l’étape 2 sur le plan fonctionnel et technique ont été réunies dans le document K2. Ce document insiste principalement sur la flexibilité du projet, qui développe des grands plateaux externalisant les circulations et concentrant au cœur la densité construite, les flux techniques et les circulations de service; la singularité du projet tient dans ce retournement spatial; les distributions extérieures, les verticales en particulier, constituent une signature à maintenir. Ce cahier précise textuellement, à son chiffre 2.7, que le principe d'une peau de verre mécanisée n'est pas souhaité et que le maître de l'ouvrage laisse toute latitude aux soumissionnaires pour confirmer ou non le principe d'un habillage périphérique. Le rapport d'audit Enveloppe (document K3.05), transmis en annexe, préconise que l'enveloppe doit être entièrement retravaillée afin de simplifier le projet, l'une des pistes en ce sens consistant en la création de zones tampons plus ponctuelles, et non filantes sur toute la façade. Au vu des éléments contenus dans ces documents, il ne ressort pas manifestement que, contrairement aux circulations périphériques verticales qui devaient être maintenues, tel devait nécessairement être le cas pour la galerie. Il semble bien plutôt que l'adjudicateur était peu favorable au maintien de cette structure en tant qu'élément architectural, au vu des difficultés liées à la durabilité de cet espace, tout en insistant sur l'intérêt du concept fonctionnel d'externalisation des circulations du bâtiment. Le projet de B.________, qui propose une rationalisation de la façade avec une suppression de l'espace tampon, maintient le fonctionnement via les circulations extérieures. L'appel d'offre portait par ailleurs également sur la conception du projet, ce qui laissait une latitude aux soumissionnaires pour retravailler l'organisation fonctionnelle du bâtiment. Dans ces conditions, l'évaluation de l'autorité adjudicatrice, qui a considéré que l'offre de l'adjudicataire était conforme au cahier des charges – ne constituant partant pas une variante – ne semble a priori pas insoutenable au vu du large pouvoir d'appréciation dont cette autorité dispose en la matière. On ne distingue ainsi d'emblée pas de motif d'exclusion de l'offre de l'adjudicataire et, par conséquent, d'incidence possible d'une telle exclusion sur la notation des autres soumissionnaires.
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) s'applique également aux procédures de marchés publics. Les parties à de telles procédures ont donc en particulier le droit de consulter le dossier et de se déterminer sur les allégués de fait déterminants. La procédure de marchés publics appelle toutefois certains aménagements dans l'application de cette garantie constitutionnelle. Le droit de consulter les pièces relatives à l’offre des soumissionnaires concurrents et de l’adjudicataire peut être restreint, afin de garantir le secret des affaires et le secret de fabrication, également protégés par la loi (cf. ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496/497, et les nombreuses références citées). Ainsi, aux termes de l’art. 18 RLMP-VD, les documents fournis par les soumissionnaires, en particulier les secrets d’affaire et de fabrication, sont traités de façon confidentielle (al. 1); l’adjudicateur ne peut faire usage ou transmettre ces documents à des tiers qu’avec l’accord du soumissionnaire concerné (al. 2). Ces règles valent également dans la procédure de recours devant le Tribunal cantonal (MPU.2015.0007 du 21 mai 2015 consid. 5).
En l'occurrence, la recourante soutient que l'offre de l'adjudicataire aurait dû être exclue au motif qu'elle ne prévoit pas de galerie ceinturant le bâtiment. Elle souhaite accéder au plan du projet retenu pour compléter ses griefs sur ce point. L'adjudicataire n'a pas contesté sa renonciation à la galerie. Il a produit une photographie de son projet, dont il ressort que le bâtiment projeté ne présente pas de façade double peau et que les circulations verticales ont été maintenues en périphérie. Ces éléments se retrouvent également dans le Tableau récapitulatif des notes et justifications (document K 9.1; pièce no 19 du bordereau de l'autorité adjudicatrice), dans la description faite du projet par l'adjudicateur. Comme on l'a vu ci-dessus, le maintien de la galerie ne constituait vraisemblablement pas une condition de l'appel d'offre. Dans ce cas, au vu de l'intérêt privé de l'adjudicataire à protéger la confidentialité de son offre, et en particulier des plans du projet, il ne se justifie pas de donner suite à la requête de production de pièces de la recourante, qui n'apparaît pas nécessaire à la résolution du litige.
f) Au final, la recourante ne parvient pas à rendre vraisemblable que le pouvoir adjudicateur aurait dû exclure l'offre de l'adjudicataire et que son maintien dans les concurrents évalués ait ainsi pu avoir une conséquence sur la notation de l'offre de la recourante. Dans ces conditions, la recevabilité du recours au fond ne va pas de soi, indépendamment de la conformité des offres financières effectuées par les deux autres soumissionnaires. Quoi qu'il en soit, ce grief n'aurait pas non plus prima facie de chance d'aboutir pour les motifs qui suivent.
7. a) La recourante soutient que les prix offerts par les deux autres soumissionnaires pour la réalisation des tranches 1, 2 et 3 sont tous deux supérieurs au montant de CHF 139'500'000 TTC. Le respect de cette cible financière serait impératif, de sorte que les offres des deux autres soumissionnaires, plus élevées que ce montant, auraient dû être exclues du marché.
b) En l'espèce, les documents d'appel d'offre indiquent que la valeur globale précitée constitue une estimation et ne prévoient pas d'exclusion au motif du non-respect de la cible. Seule l'absence de fiabilité du prix offert est indiquée comme motif d'exclusion. La position du pouvoir adjudicateur, qui estime que la mention du caractère impératif de la cible ne constitue qu'un encouragement à respecter la valeur estimée du marché, ne dénote ainsi pas d'abus ou d'excès de son pouvoir d'appréciation, tout au moins au stade de la vraisemblance prépondérante. Cette position est confortée par le fait que la cible se compose d'une partie ferme, d'une partie conditionnelle et d'une partie optionnelle. Le maître de l'ouvrage n'est donc pas tenu de développer au final toutes les parties précitées et il n'est engagé strictement sur le plan financier que pour la partie ferme. De plus, la méthode de notation adoptée, qui prévoit que le prix offert le plus bas pris en compte dans le calcul de la note pouvait être celui de l'adjudicateur si celui-ci était en dessous de celui de l'offre la moins disante, implique nécessairement que les offres supérieures à la cible prévue par d'adjudicateur n'étaient pas exclues du marché, mais uniquement moins bien notées. Au regard de ces éléments, l'interprétation que l'autorité intimée fait des conditions posées dans les documents d'appel d'offre ne paraît à première vue pas insoutenable. Aussi, elle ne semble pas avoir abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les deux autres soumissionnaires remplissaient les conditions de participation à l'étape 3. Ce grief serait donc selon toute vraisemblance également rejeté.
8. Dès lors qu'à première vue le recours au fond semble voué à l'échec, sans que cela soit manifeste, il convient de procéder à une balance des intérêts en présence, tel que l'a fait le juge intimé dans la décision entreprise.
La construction d'un nouveau bâtiment pour les Sciences de la vie revêtait sans conteste un intérêt public majeur. Il s'agit d'un bâtiment de grande envergure, destiné à accueillir des locaux nécessaires à l'enseignement des sciences dispensé à l'UNIL et à l'EPFL, ainsi que pour la recherche de pointe. La solution d'un projet en entreprise totale a pour conséquence que l'octroi de l'effet suspensif au recours bloquerait l'entier du projet pendant toute la durée de la procédure. Certes, la procédure au fond a avancé en parallèle à celle menée sur le recours incident. Les réponses au recours ont été déposées et le juge instructeur a renoncé à un second échange d'écriture, laissant entendre qu'il pourrait dès lors être passé au jugement sur le fond. Au vu du volume du dossier toutefois et de sa complexité, il est vraisemblable que la reddition d'une décision prenne encore plusieurs semaines, voire plusieurs mois. Or le blocage du projet a des conséquences importantes en termes de coût, aussi bien pour l'autorité intimée que pour l'adjudicataire, en particulier liés à l'incertitude en matière d'engagement de personnel qualifié pour l'organisation du projet, au choix des mandataires et aux négociations avec les sous-traitants. S'il est vrai qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de l'échéance politique et que le projet en question a déjà subi divers aléas, comme le relève le juge intimé, il n'en demeure pas moins que l'écoulement du temps a pour effet de rendre progressivement plus impérieuse pour ses futurs utilisateurs la nécessité d'une construction rapide du bâtiment projeté. Dans ces conditions, le juge intimé n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les intérêts publics et privés en présence devaient l'emporter sur l'intérêt privé de la recourante, ce également au regard du niveau de vraisemblance des chances de succès du recours au fond.
En fin de compte, au vu des chances de succès limitées de la procédure au fond et de l'importance des intérêts publics et privés en présence, le juge intimé n'a pas excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant qu'il ne se justifiait pas d'octroyer l'effet suspensif au recours déposé sur le fond.
9. Au vu de ce qui précède, le recours incident doit être rejeté et la décision du juge instructeur refusant l'effet suspensif au recours confirmée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure incidente et versera des dépens à l'adjudicataire, qui a procédé par l'intermédiaire d'un avocat (art. 49 al. 1 et 55 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du juge instructeur du 1er avril 2022 dans la cause MPU.2022.0003 est confirmée, la requête d'effet suspensif étant rejetée.
III. Un émolument de fr. 1'000.- est mis à la charge de A.________.
IV. A.________ versera un montant de fr. 800.- à B.________ au titre de dépens.
Lausanne, le 31 mai 2022
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.