TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 1^er juin 2022

Composition

M. François Kart, président; Mme Imogen Billotte et Mme
Marie-Pierre Bernel, juges.

Recourant

A.________, à ******** représenté par Me Céline JARRY-LACOMBE, avocate à Vevey,

Autorité intimée

Le Juge Instructeur (AJO) du recours incident, à Lausanne,

Autorité concernée

Municipalité de La Tour-de-Peilz, Maison de commune, représentée par Me Pascal NICOLLIER, avocat à La Tour-de-Peilz.

Objet	Effet suspensif
	Recours A.________ c/ décision du Juge Instructeur (AJO) du 14 avril 2022 rejetant la requête de restitution de l'effet suspensif dans la cause GE.2022.0065.

Vu les faits suivants:

A. Depuis les années nonante, A.________ exploite un kiosque sur le Quai Roussy à la Tour-de-Peilz, soit sur le domaine public. Selon les explications concordantes des parties, il a bénéficié d'autorisations annuelles valables d'avril à octobre. Une dernière autorisation lui a été délivrée le 27 janvier 2021 pour l'année 2021. Le Quai Roussy a une longueur d'environ 400 m depuis le château de la Tour-de-Peilz au sud-est jusqu'à la limite avec la commune de Vevey au nord-ouest. Le kiosque exploité par A.________, soit un conteneur de chantier, se trouve approximativement au centre du quai.

Selon ce qu'indique la Municipalité de la Tour-de-Peilz (ci-après: la municipalité), l'exploitation du kiosque se faisait sur la base de prescriptions municipales du 10 décembre 2001, puis du 7 juin 2021 relatives à l'installation et l'exploitation des kiosques saisonniers sur la commune de la Tour-de-Peilz (ci-après: les prescriptions municipales), qui prévoyaient que les kiosques bénéficiaient d'une autorisation à bien plaire pouvant en tout temps être retirée par la municipalité, moyennant un préavis de trois mois. Les prescriptions de 2001 prévoyaient deux installations au maximum et celles de 2021 trois installations au maximum. Les prescriptions de 2021 prévoyaient également que, à la fin de chaque saison, un appel d'offres devait être publié par la municipalité en cas de disponibilité d'un emplacement, en vue de le renouveler.

B. En date du 31 janvier 2022, la municipalité a adopté des nouvelles prescriptions relatives à l'installation et l'exploitation des kiosques saisonniers sur la commune de la Tour-de-Peilz. Celles-ci prévoient désormais que les kiosques bénéficient d'une autorisation à bien plaire d'une durée d'une année, autorisation pouvant être renouvelée ou dénoncée par la municipalité chaque année avant le 30 novembre pour la saison suivante.

Pour l'année 2022, la municipalité a décidé de "remettre au concours" les trois emplacements dans le cadre d'une mise au concours publique. Elle en a informé A.________ par courrier du 3 février 2022 dans lequel elle lui indiquait que son autorisation actuelle à bien plaire n'était pas renouvelée pour la saison 2022, tout en l'invitant à participer à la mise au concours pour ladite saison.

Par courrier du 11 février 2022 adressé au service communal de l'urbanisme et des travaux publics, A.________ a contesté la communication municipale du 3 février 2022. Il demandait la notification d'une décision formelle respectant les exigences légales. Pour contester la mise au concours annoncée, il invoquait la liberté économique et l'existence de droits acquis vu l'ancienneté de la présence de son kiosque sur le quai Roussy. Il mettait également en cause la tardiveté de la communication en faisant état d'investissements déjà effectués pour la saison 2022. Il se déclarait ouvert à une discussion pour un déplacement du kiosque ou pour procéder à de nouveaux aménagements/adaptation.

Par courrier du 11 février 2022 adressé au service Urbanisme et travaux publics, A.________ a contesté à nouveau la procédure de mise au concours tout en déposant un dossier succinct de candidature pour sauvegarder ses intérêts.

Le 7 mars 2022, A.________ s'est adressé à la municipalité par l'intermédiaire de son mandataire. Il demandait à nouveau l'annulation du préavis municipal du 3 février 2022 ainsi que la délivrance avant le 1^er avril 2022 d'une autorisation d'exploiter son kiosque sur le Quai Roussy.

C. Par décision du 14 mars 2022, la municipalité a informé A.________ du fait qu'elle n'avait pas retenu son dossier pour un des trois emplacements sur le Quai Roussy et lui a imparti un délai au 31 mars 2022 pour enlever son kiosque. Dans sa décision, la municipalité retirait l'effet suspensif à un éventuel recours. Par décision du même jour, les trois places ont été attribuées aux trois lauréats de la mise au concours. Les trois kiosques sont exploités depuis le 1^er avril 2022.

Par acte du 25 mars 2022, B.________ et A.________ (ci-après: les recourants) ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) (cause GE.2022.0065). Ils demandent en substance qu'un droit d'usage privatif leur soit octroyé, à partir du 1^er avril 2022, sur l'emplacement où se trouve actuellement le kiosque; subsidiairement, ils concluent au renouvellement, pour la saison 2022 et pour l'avenir, de l'autorisation qui avait été délivrée le 27 janvier 2021 pour la saison 2021. A titre provisionnel, ils demandent l'octroi de l'effet suspensif et la délivrance d'une autorisation provisoire à B.________, respectivement A.________ pour l'exploitation de leur kiosque du 1^er avril au 31 octobre 2022, puis chaque année pour la même période jusqu'à droit connu sur le recours.

Le 29 mars 2022, le juge instructeur a décidé, à titre superprovisionnel, de restituer l'effet suspensif au recours en ce qui concernait l'ordre d'enlèvement du kiosque.

La municipalité s'est déterminée le 12 avril 2022 sur la restitution de l'effet suspensif et sur les mesures provisionnelles requises par les recourants. Elle a fait valoir que le maintien du kiosque des recourants occasionne la présence d'un quatrième commerce sur un quai de 400 m de long, ce qui charge le site et contraint l'un des trois lauréats du concours à s'installer tout près, puisque les deux autres kiosques sont situés aux extrémités du Quai Roussy. Ainsi, il se trouve deux installations au centre du quai. Selon la municipalité, cette proximité entre deux kiosques perturbe la lisibilité du concept qu'elle a élaboré et constitue un désavantage pour l'exploitant situé à proximité. Elle invoque à cet égard l'intérêt public à la répartition équilibrée de trois kiosques esthétiques et respectueux de l'environnement sur le domaine public, entre le lac et un parc public très fréquenté. A cela s'ajoute selon elle le caractère très inesthétique du conteneur utilisé par les recourants. La municipalité relève également que le kiosque des recourants n'est pas fixé au sol et peut aisément être déplacé au moyen d'un véhicule adapté. Pour ce qui est des mesures provisionnelles pour une exploitation provisoire, la municipalité a fait valoir que les recourants n'avaient pas contesté les prescriptions municipales du 31 janvier 2022 qui étaient entrées en force de même que le cahier des charges du concours, que la sélection des trois lauréats, respectant la légalité en tous points, ne pouvait pas être remise en cause par l'autorité de recours, qu'il était inenvisageable d'avoir quatre kiosques sur le Quai Roussy et que l'octroi des mesures provisionnelles requises équivalait matériellement à l'admission du recours au fond, ce qui n'était pas admissible.

D. Par décision du 14 avril 2022, le juge instructeur a, d'une part, rejeté la requête de restitution de l'effet suspensif et fixé aux recourants un nouveau délai au 6 mai 2022 pour procéder à l'enlèvement de leur kiosque actuellement posé sur le quai Roussy et, d'autre part, rejeté la requête de mesures provisionnelles. Il a considéré que les intérêts publics invoqués par la municipalité dans ses déterminations du 12 avril 2022 sont prépondérants et l'emportent sur l'intérêt privé des recourants à pouvoir laisser leur conteneur sur le domaine public, à un endroit sensible, alors que l'activité économique qu'ils pouvaient exercer à cet endroit n'est plus autorisée depuis le 30 octobre 2021 et qu'aucune autre utilisation du kiosque n'entre en considération. Pour ce qui est des mesures provisionnelles, le juge instructeur a considéré que celles-ci ne peuvent pas permettre aux recourants d'obtenir l'autorisation demandée dans leurs conclusions principales dès lors qu'il ne saurait être question d'anticiper, par une décision du juge instructeur, sur le jugement au fond. En d'autres termes, les recourants ne peuvent pas obtenir, par voie de mesures provisionnelles, un droit d'usage accru ou privatif du domaine public.

Par acte du 29 avril 2022, les recourants ont déposé un recours incident contre la décision du juge instructeur du 14 avril 2022. Ils concluent à ce que l'effet suspensif soit accordé en ce qui concerne l'ordre d'enlèvement du kiosque jusqu'à droit connu sur le fond dans la cause GE.2022.0065. La municipalité s'est déterminée sur ce recours le 17 mai 2022. Elle conclut à la confirmation de la décision du juge instructeur du 14 avril 2022.

Considérant en droit:

1. Selon l'art. 94 al. 2 2^ème phrase de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), les décisions du magistrat instructeur sur mesures provisionnelles et relatives à l'effet suspensif peuvent faire l'objet d'un recours à la Cour dans un délai de 10 jours dès la notification de la décision (dit recours incident). Déposé dans le délai légal et répondant aux exigences de forme prévues par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours est recevable si bien qu'il convient d'entrer en matière.

2. Il convient d'examiner en premier lieu la question de la restitution de l'effet suspensif en relation avec l'ordre d'enlèvement du kiosque.

a) Conformément à l'art. 80 al. 1 LPA-VD, applicable au recours de droit administratif par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, le recours a effet suspensif. L'art. 80 al. 2 LPA-VD prévoit cependant que l'autorité administrative ou de recours peuvent, d'office ou sur requête, lever l'effet suspensif, si un intérêt public prépondérant le commande.

Selon la jurisprudence (cf. arrêts CDAP RE.2021.0006 du 16 février 2022 consid. 2; RE.2019.0001 du 22 mars 2019 consid. 4a; RE.2018.0008 du 30 octobre 2018 consid. 1a, et les références citées), le juge doit déterminer dans le cadre d'une pesée générale des intérêts à prendre en considération si l'effet suspensif peut être accordé, retiré ou restitué au recours. De manière générale, il convient d’accorder ou de maintenir l’effet suspensif, à moins que l'intérêt public ou un intérêt privé prépondérant ne commande l'exécution immédiate et que les intérêts des parties ne s'en trouvent pas irrémédiablement compromis. Le juge doit veiller aussi bien à ce que l’exécution immédiate de l’acte attaqué ne rende pas illusoire l’usage de la voie de droit, qu’à éviter que la suspension de ses effets empêche l’acte attaqué d’atteindre son but. En fin de compte, il s'agit d’examiner si les raisons qui plaident pour l’exécution immédiate de l’acte attaqué l’emportent sur celles qui peuvent être invoquées en faveur du statu quo. C'est avant tout en fonction de la vraisemblance et de l’importance du préjudice que les mesures provisionnelles sont destinées à éviter, ainsi que de la conformité de ces mesures au principe de la proportionnalité, que doit dépendre le sort de l’effet suspensif. L’issue probable du recours au fond peut aussi être prise en compte, mais seulement si la solution s’impose à première vue de manière évidente, sur la base d’un état de fait clairement établi.

La Cour qui statue sur le recours contre une décision incidente en matière d'effet suspensif ne peut substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur; elle doit seulement vérifier si ce dernier – dans la pesée des intérêts qu'il a effectuée en statuant sur l'effet suspensif ou les mesures provisionnelles – a omis de tenir compte d'intérêts importants ou s'il n'en a pas tenu compte de manière suffisante ou encore s'il les a appréciés de façon erronée (cf. arrêts CDAP RE.2021.0006 du 16 février 2022 consid. 2; RE.2019.0001 du 22 mars 2019 consid. 4a; RE.2018.0008 du 30 octobre 2018 consid. 1a, et les références citées).

b) En l'espèce, le juge intimé a considéré que les intérêts publics invoqués par la municipalité étaient prépondérants et l'emportaient sur l'intérêt privé des recourants à pouvoir laisser leur conteneur sur le domaine public jusqu'à droit jugé au fond. Les intérêts publics invoqués par la municipalité sont le fait que le conteneur litigieux occupe un espace au détriment des utilisateurs autorisés du quai ainsi que son caractère inesthétique.

Dans leur recours incident, les recourants soutiennent qu'il existe de fortes chances que le recours au fond soit admis. Ils mentionnent le coût qu'impliquerait un déplacement de leur kiosque puis sa réinstallation en cas d'admission du recours au fond. Il soutiennent que sa présence sur le quai Roussy n'induit aucune gêne pour les autres kiosques et ne soulève aucun problème d'esthétique. Le refus de restituer l'effet suspensif ne répondrait par conséquent à aucun intérêt public. Les recourants font encore valoir qu'en refusant de restituer l'effet suspensif à l'ordre d'enlèvement du kiosque, le juge instructeur a préjugé de la décision finale, en créant une situation irreversible qui rend vaine l'issue du recours au fond.

c) Le fait d'obliger les recourants à enlever du Quai Roussy à très bref délai (délai au 31 mars 2022 fixé dans la décision du 14 mars 2022) le kiosque qu'ils exploitent depuis environ 30 ans à cet endroit puis de le réinstaller en cas d'admission du recours au fond porte une atteinte significative à leurs intérêts privés, compte tenu notamment du coût qu'impliquerait l'enlèvement du conteneur et de son éventuelle réinstallation en cas d'admission du recours au fond. Selon le devis produit par les recourants, ce coût ascenderait à quelques milliers de francs (1'938 fr. pour le démontage de la toiture du kiosque, l'enlèvement de la cabine par camion-grue et le transport à Vallorbe).

Pour ce qui est des intérêts mis en avant par la municipalité pour justifier le retrait de l'effet suspensif, on relève tout d'abord que l'intérêts des trois exploitants de kiosque bénéficiant d'une autorisation pour la saison 2022 à voir enlever le conteneur des recourants pendant la durée de la procédure au fond ne s'impose pas de manière évidente. Il s'agit au demeurant d'intérêts privés. De même, on ne voit pas en quoi le fait de maintenir le conteneur sur le quai pendant quelques mois dans l'attente de l'arrêt au fond, alors qu'il est présent depuis plusieurs dizaines d'années, poserait un problème d'esthétique tel qu'il justifierait de s'écarter du principe selon lequel le recours de droit administratif au Tribunal cantonal a effet suspensif. Le même constat peut être fait en ce qui concerne l'intérêt public à une répartition équilibrée sur toute la longueur du Quai Roussy des trois kiosques bénéficiant d'une autorisation municipale pour la saison 2022. Il ne s'agit pas d'un intérêt public d'une importance telle qu'il commande l'exécution immédiate de la décision relative à l'enlèvement du kiosque. Certes, on ne saurait exclure que la présence sur le quai du conteneur des recourants ajoutée à celle des trois installations autorisées implique une perturbation de la lisibilité du concept global élaboré par la municipalité pour l'occupation de cette partie du domaine public. Il n'existe toutefois pas d'intérêt public prépondérant à mettre en oeuvre immédiatement ce concept, soit déjà lors de la saison 2022.

Finalement, il y a lieu de constater qu'aucun des intérêts mis en avant par la municipalité ne commande une mise en oeuvre immédiate de sa décision d'enlèvement du kiosque, contrairement à ce qui serait le cas s'il s'agissait d'éviter une mise en danger concrète et immédiate de biens de police comme la santé et la sécurité ou si on était en présence de motifs de motifs relevant de la protection de l'environnement. C'est par conséquent à tort que la municipalité et le juge intimé ont considéré que les exigences de l'art. 80 al. 2 LPA-VD étaient remplies pour refuser l'effet suspensif au recours.

3. Il convient encore d'examiner le refus du juge intimé de faire droit à la requête de mesures provisionnelles figurant dans le recours au fond tendant à l'octroi aux recourants d'une autorisation provisoire pour l'exploitation du kiosque sur le Quai Roussy du 1^er avril au 31 octobre 2022 puis chaque année pour la même période jusqu'à droit connu sur le recours.

a) A teneur de l'art. 86 LPA-VD, l'autorité peut prendre, d'office ou sur requête, les mesures provisionnelles nécessaires à la conservation d'un état de fait ou de droit, ou à la sauvegarde d'intérêts menacés.

Selon la jurisprudence, les mesures provisionnelles ne doivent en principe pas tendre à créer une situation de fait ou de droit nouvelle, ni anticiper sur le jugement définitif, une exception à ce principe ne pouvant être admise que lorsque la protection du droit ne peut pas être réalisée autrement (cf. arrêts CDAP RE.2017.0004 du 20 juillet 2017; RE.2016.0003 du 14 juin 2016; RE.2015.0012 du 15 décembre 2015; RE.2009.0003 du 26 février 2009; RE.2008.0005 du 6 juin 2008). Les mesures provisionnelles ne doivent être ordonnées que lorsque leur absence rendrait illusoire le bénéfice de l’admission du recours ou placerait manifestement le recourant dans une situation excessivement rigoureuse sans qu’un intérêt public exige d’attendre la décision au fond (cf. arrêt CDAP RE.2012.0005 du 13 août 2012 consid. 1a et l'arrêt cité; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II: Les actes administratifs et leur contrôle, 3^e éd., Berne 2011, p. 307). Elles doivent résulter d'une pesée des intérêts en présence, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, notamment des prévisions sur le sort du procès au fond. Le juge instructeur ne doit toutefois pas préjuger de l'issue du recours lorsque celle-ci dépend de l'appréciation de la cour qui sera amenée à statuer sur le fond. C'est dans ce cadre qu'il convient de déterminer si le refus des mesures provisionnelles est de nature à compromettre les droits de la partie qui les requiert et lui causer un préjudice irréparable (cf. arrêts CDAP RE.2017.0004, RE.2016.0003, RE.2015.0012, RE.2009.0003 et RE.2008.0005 précités).

Le pouvoir d'examen de la section du tribunal qui doit statuer sur le recours incident est limité à un contrôle en légalité de la décision du juge intimé, qui comprend l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 al. 1 let. a LPA-VD). La section du tribunal qui statue sur le recours incident ne peut substituer sa propre appréciation à celle du magistrat instructeur; elle doit seulement vérifier si ce dernier, dans la pesée des intérêts en présence qu'il a effectuée, a omis de tenir compte d'intérêts importants ou s'il n'en a pas tenu compte de manière suffisante ou encore s'il les a appréciés de façon erronée (cf. arrêts CDAP RE.2017.0004 du 20 juillet 2017 consid. 4; RE.2016.0001 du 8 avril 2016 consid. 2; RE.2015.0011 du 5 février 2016 consid. 2; RE.2015.0010 du 28 juillet 2015 consid. 1; RE.2015.0008 du 21 mai 2015 consid. 2b; RE.2014.0011 du 16 décembre 2014 consid. 2a; RE.2014.0005 du 5 août 2014 consid. 2a et les arrêts cités).

b) La longue durée de l'exploitation d'un kiosque sur le domaine public implique un délai de préavis si la municipalité entend y mettre fin. Dans un arrêt du 22 mars 2016 (GE.2015.0174), le Tribunal cantonal a ainsi examiné la situation de l'exploitant d'un kiosque installé sur le domaine public de manière saisonnière entre 1999 et 2006 puis à l'année depuis 2006. Il a estimé que cette longue durée justifiait, sous l'angle du principe de la proportionnalité, un délai de préavis, qu'il a fixé à neuf mois depuis la notification de l'arrêt.

En l'occurrence, le fait d'informer les recourants au mois de février 2022 du fait qu'ils ne pourront pas exploiter leur kiosque à partir du 1^er avril 2022, alors qu'ils avaient déjà effectué des investissements pour la saison 2022 (commandes de plusieurs centaines de litres de glace, acquisition d'un appareil pour la distribution d'eau chaude [cf. pièce 5 produite avec le recours incident]) les place manifestement dans une situation excessivement rigoureuse en rendant extrêmement difficile, voire impossible, la relocalisation dans un autre endroit ou la reconversion dans une autre activité. Cette manière de procéder entraîne ainsi un dommage irréparable et contrevient au principe de la proportionnalité. On relève également que, en imposant un délai de préavis aussi court, la municipalité n'a respecté ni les prescriptions municipales de 2021 (qui prévoient un préavis de trois mois) ni celles de 2022 (qui prévoient que les exploitants de kiosque doivent être informés le 30 novembre au plus tard de l'éventuel non renouvellement de leur autorisation pour la saison suivante).

c) Il résulte de ce qui précède que la mesure provisionnelle requise par les recourants (octroi d'une autorisation provisoire) est nécessaires pour la sauvegarde de leurs intérêts. On relève que cette mesure provisionnelle n'anticipe pas sur le jugement au fond puisque les conclusions du recours portent sur la nullité de la décision municipale du 14 mars 2022 et l'octroi d'un usage privatif du domaine public.

4. Il convient ainsi d'admettre le recours incident et de réformer la décision du juge intimé en ce sens que l'effet suspensif au recours est restitué et qu'une autorisation d'exploiter leur kiosque sis sur le Quai Roussy jusqu'au 31 octobre 2022 ou jusqu'à droit jugé au fond si un jugement devait intervenir avant cette date est délivrée aux recourants à titre de mesure provisionnelle.

Vu le sort du recours, il se justifie de statuer sans frais (art. 49 et 52 LPA-VD). Les recourants, représentés par un avocat, ont droit à des dépens (art. 55 LPA-VD; arrêt CDAP CR.2000.0311 du 4 avril 2002).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 14 avril 2022 par le juge instructeur dans la cause GE.2022.0065 est réformée en ce sens que l’effet suspensif au recours est restitué et qu'une autorisation d'exploiter leur kiosque sis sur le Quai Roussy jusqu'au 31 octobre 2022 ou jusqu'à droit jugé au fond si un jugement devait intervenir avant cette date est délivrée aux recourants à titre de mesure provisionnelle.

III. Il est statué sans frais.

IV. La caisse du Tribunal cantonal versera aux recourants, créanciers solidaires, une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 1^er juin 2022

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.