Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Entscheid: AB.2001.00317
AB.2001.00317

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller

Gerichtssekretär Stocker


Urteil vom 31. März 2003
in Sachen
B.___GmbH

 
Beschwerdeführerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin


Sachverhalt:
1.       Die B.___GmbH, „___“, ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit 1. Januar 1996 als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 7/4). Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 11. Mai 2000 (richtig wohl: 2001; vgl. Urk. 6 und 7/7) stellte der zuständige Revisor fest, dass die B.___GmbH in den Jahren 1996 bis 1998 an diverse Personen Zahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. 637'339.-- (= Fr. 174'423.-- + Fr. 360'079.-- + Fr. 102'837.--) geleistet hatte (Urk. 7/5-6). Die Ausgleichskasse qualifizierte die bezahlten Entgelte als massgebenden Lohn und erliess am 15. Mai 2001 drei Nachzahlungsverfügungen, mit welchen sie die B.___GmbH verpflichtete, für die besagten Zahlungen paritätische Beiträge an die AHV/IV/EO/ALV sowie FAK-Beiträge, Verwaltungskosten und Verzugszinsen von insgesamt Fr. 110'847.75 (= Fr. 25'994.25 + Fr. 53'589.20 + Fr. 31'264.30) zu entrichten (Urk. 2/1-3).

2.       Dagegen erhob die B.___GmbH mit Eingabe vom 15. Juni 2001 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es seien die angefochtenen Verfügungen - unter Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin - aufzuheben; daneben wurden zahlreiche Eventualanträge gestellt (vgl. Urk. 1 S. 9). Zur Begründung führte die B.___GmbH im Wesentlichen aus, dass die von ihr geleisteten Zahlungen nicht massgebender Lohn darstellten, sondern mit einer Ausnahme (insoweit anerkenne sie grundsätzlich ihre Zahlungspflicht) in Form von Provisionen an selbständigerwerbende Agenten im Sinne von Art. 418a ff. des Obligationenrechts (OR) geleistet worden seien. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. August 2001 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 27. November 2001 (Urk. 11) hielt die B.___GmbH an ihrem Antrag fest. Nachdem die Ausgleichskasse keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 1. Februar 2002 (Urk. 14) geschlossen.
         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2     Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).
1.3     Praxisgemäss besteht die Vermutung, dass Agenten einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen. Immerhin gibt es Umstände, die in Sonderfällen auf eine selbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen. Ob ein Agent auf Kommissionsbasis tätig ist, ist ebenso wenig massgebend wie der Umstand, dass er nicht verpflichtet ist, ausschliesslich die Produkte oder Dienstleistungen eines einzigen Anbieters zu vertreiben. Eine selbständige Tätigkeit kann hingegen angenommen werden, wenn der Agent ein wirtschaftliches Risiko trägt und wenn er gleichzeitig für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen tätig sein kann, ohne von diesen abhängig zu sein. Praxisgemäss können somit Agenten nur dann als selbständigerwerbend gelten, wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen (vgl. BGE 119 V 163 Erw. 3b; Ueli Kieser, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zürich 1996, S. 27, je mit Hinweisen).

2.
2.1     Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, dass sie mit verschiedenen Personen einen Agenturvertrag im Sinne von Art. 418a ff. OR abgeschlossen habe. Diese Agenten seien als selbständigerwerbend zu betrachten, da sie das unternehmerische Risiko selbst tragen würden und wirtschaftlich nicht von der Beschwerdeführerin abhängig seien. Dies habe auch das Bezirksgericht Zürich erkannt, welches in Sachen A.___ gegen die Beschwerdeführerin in seinem Urteil vom 6. November 1997 festgehalten habe, dass kein Anstellungsverhältnis, sondern ein Agenturvertrag vorliege. Einzig in Bezug auf C.___ verhalte es sich anders; dieser sei zu Recht als unselbständigerwerbend erfasst worden. Replicando ergänzte die Beschwerdeführerin, dass einige Agenten durchaus eigenes Personal beschäftigt hätten. Die Agenten hätten erhebliche Investitionen getätigt, Verluste zu tragen und müssten sich die Aufträge selbst beschaffen. Die Beschwerdeführerin habe kein Weisungsrecht; die Agenten seien ihr nicht untergeordnet. Es habe zu keinem Zeitpunkt eine Pflicht der Agenten bestanden, die Aufgaben persönlich zu erfüllen. Es seien weder ein Konkurrenzverbot noch eine Präsenzpflicht vereinbart worden.
2.2     Demgegenüber stellte sich die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass gemäss ständiger Rechtsprechung ein auf Provisionsbasis tätiger Agent in der Regel eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübe. Selbständige Erwerbstätigkeit sei nur dann anzunehmen, wenn der Agent in eigenen Geschäftsräumlichkeiten einen Betrieb mit Angestellten führe und dadurch ein echtes Unternehmerrisiko trage. Im vorliegenden Fall würden die Kriterien für eine unselbständige Erwerbstätigkeit klar überwiegen, denn es weise nichts darauf hin, dass die Agenten die Verpflichtungen und Risiken eines selbständigen Agenten zu tragen gehabt hätten. Obwohl die Agenten gemäss Vertrag nach Meldung bei der Beschwerdeführerin Unteragenten hätten verpflichten dürfen, seien aus den Akten keine Hinweise darauf ersichtlich, dass die Agenten beträchtliche Investitionen getätigt und wesentliche Personal- und Mietkosten getragen hätten. Die zivilrechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses, welche das Bezirksgericht Zürich in Sachen A.___ gegen die Beschwerdeführerin in seinem Urteil vom 6. November 1997 (Urk. 7/10) vorgenommen habe, sei vorliegend „weder bindend noch relevant“.

3.
3.1     Der bei den Akten liegende (von der Beschwerdeführerin nicht gegengezeichnete) Vertragsentwurf zwischen der Beschwerdeführerin und D.___ (Urk. 3/4), dem wohl ein den Verträgen der übrigen Agenten entsprechendes Muster zugrunde liegen dürfte, ist zivilrechtlich - wie das Bezirksgericht Zürich zu Recht mit überzeugender Begründung ausgeführt hat (vgl. Urk. 7/10) - als Agenturvertrag im Sinne von Art. 418a ff. OR zu qualifizieren. Wie bereits erwähnt, ist die zivilrechtliche Qualifikation eines Vertragsverhältnisses für die vorliegende Streitfrage, ob die Agenten der Beschwerdeführerin AHV-rechtlich als selbständig oder unselbständig erwerbstätig anzusehen sind, zwar nicht entscheidend, aber immerhin als ein Indiz im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach die zivilrechtliche Qualifikation irrelevant sei, geht in dieser Absolutheit fehl.
         Weiter geht aus besagtem Vertrag hervor, dass die Agenten befugt sind, Unteragenten anzustellen. Die Agenten dürfen auch für andere Versicherungsgesellschaften tätig sein. Der Vertrag enthält hingegen keine Bestimmungen betreffend Kosten und Auslagen. Somit gilt nach Art. 418n OR, dass der Agent keinen Anspruch auf Ersatz für die im regelmässigen Betrieb seines Geschäfts entstandenen Kosten und Auslagen hat; lediglich für besondere Kosten und Auslagen, die er auf besondere Weisung des Auftraggebers oder als dessen Geschäftsführer ohne Auftrag auf sich genommen hat, kann er Ersatz fordern.
3.2     Die Beschwerdegegnerin gibt die höchstrichterliche Praxis, wonach Agenten „in der Regel“ eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben, korrekt wieder. Wie bereits erwähnt, darf jedoch die Frage, ob eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht einfach schematisch beantwortet werden. Vielmehr ist die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils rechtsprechungsgemäss unter Würdigung der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen.
         Daraus folgt, dass für jeden der in Urk. 7/5 genannten Agenten unter anderem individuell abgeklärt werden muss, ob die drei oben genannten Merkmale, die einen selbständigen Agenten ausmachen (eigene Geschäftsräumlichkeiten, eigenes Personal, Tragung der Geschäftskosten), erfüllt sind oder nicht.
3.3     Im vorliegenden Fall hat es die Beschwerdegegnerin - soweit ersichtlich - unterlassen, bei den betroffenen Agenten sachdienliche Auskünfte einzuholen. Die Aktenlage ist dementsprechend unvollständig. Selbst in Bezug auf die Agentin D.___, deren (nicht gegengezeichneter) Agenturvertrag bei den Akten liegt, lässt sich nicht beantworten, ob sie eigenes Personal beschäftigt und über eigene Geschäftsräumlichkeiten verfügt. In Bezug auf die übrigen Agenten ist der Sachverhalt noch unklarer. Der Beschwerdegegnerin ist zwar - mit der oben genannten Relativierung - zuzustimmen, dass in den Akten nichts darauf hinweist, „dass die Agenten die Verpflichtungen und Risiken eines selbständigen Agenten zu tragen gehabt hätten“ (Urk. 6 S. 3). Angesichts dessen, dass sich den Akten praktisch nichts über die konkrete Situation der Agenten entnehmen lässt, kann dies allerdings nicht ausreichen. So wie sich die Akten präsentieren, lässt sich die beitragsrechtliche Qualifikation der fraglichen Entschädigungen nicht abschliessend beurteilen. Die Berufung auf den Grundsatz allein, wonach Agenten "in der Regel" als unselbständigerwerbend zu betrachten sind, genügt unter dem Gesichtspunkt der auch für die Verwaltung geltenden Untersuchungsmaxime nicht. 
         Davon abgesehen ist die Sache - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - bereits aus formellrechtlichen Gründen zurückzuweisen.
3.4
3.4.1   Erlässt eine Ausgleichskasse auf dem Gebiet der paritätischen Beiträge eine Verfügung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13 AHVG). Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist. Ausnahmen von diesem Grundsatz hat das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen dort zugelassen, wo der Ausgleichskasse aus praktischen Gründen die Zustellung von Verfügungen an die Arbeitnehmer nicht zugemutet werden kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn es sich um eine grosse Zahl von Arbeitnehmern handelt, wenn sich der Wohnsitz der Arbeitnehmer im Ausland befindet oder wenn es sich lediglich um geringfügige Beiträge handelt (BGE 113 V 3 Erw. 2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist, sondern auch bei nachträglichen Lohnerfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Vergütungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehören (BGE 113 V 4 Erw. 3a).
         Ist eine Beitragsverfügung nur dem Arbeitgeber eröffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, so hat das erstinstanzliche Gericht - ausser in den genannten Ausnahmefällen - entweder den Arbeitnehmer beizuladen oder die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese durch Zustellung der Beitragsverfügung an den oder die betroffenen Arbeitnehmer deren Verfahrensrechte wahrt (BGE 113 V 5 Erw. 4a).                
3.4.2   Aus den Akten ist ersichtlich, dass die angefochtenen Verfügungen den betroffenen Agenten nicht zugestellt wurden, obwohl keiner der praxisgemäss zugelassenen Ausnahmetatbestände erfüllt ist. Denn es handelte sich weder um eine grosse Zahl von Agenten - es waren lediglich rund 30 Personen (vgl. Urk. 7/5), deren schweizerische Adressen der Beschwerdegegnerin bekannt waren - noch ging es durchwegs lediglich um geringfügige Beträge. Es liegt daher eine Verletzung des rechtlichen Gehöhrs vor, die ungeachtet der Erwägungen zur Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügungen vom 15. Mai 2001 führt (vgl. BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).
         Auf eine Beiladung der Agenten kann vorliegend verzichtet werden, da überdies der Sachverhalt von der Beschwerdegegnerin wie dargelegt (Erw. 3.3) nicht (genügend) abgeklärt wurde.
3.5     Zusammenfassend ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie unter Wahrung der Verfahrensrechte der betroffenen Arbeitnehmer neu verfüge.

4.
4.1     Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (vgl. auch Art. 61 lit. g ATSG sowie den bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesene Bestimmung von Art. 85 Abs. 2 lit. f. Satz 2 AHVG). Eine nicht vertretene Partei hat jedoch auch bei Obsiegen lediglich dann Anspruch auf eine Parteientschädigung, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, die einen aussergewöhnlich hohen Arbeitsaufwand erfordert hat. Letzterer muss den Rahmen dessen übersteigen, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat. Schliesslich muss zwischen dem betriebenen Arbeitsaufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis bestehen (Ueli Kieser, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Zürich 1996, S. 269; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, N 96 zu Art. 61 ATSG; Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 6 zu § 34 GSVGer, je mit Hinweisen).
4.2     Die Streitsache ist - wie erwähnt - an die Vorinstanz zurückzuweisen, was als Obsiegen der Beschwerdeführerin gilt. Diese ist jedoch im vorliegenden Verfahren nicht vertreten, weshalb die Zusprechung der beantragten Parteientschädigung nur unter den oben genannten zusätzlichen Voraussetzungen in Frage kommt. Der von der Beschwerdeführerin betriebene Aufwand steht jedoch in keinem vernünftigen Verhältnis zum Aufwand, der für die Interessenwahrung nötig gewesen wäre; sowohl die Beschwerdeschrift als auch die Replik erweisen sich als unnötig weitschweifig. Hätte sich die Beschwerdeführerin auf das eigentliche Prozessthema beschränkt, hätte ihr Aufwand den Rahmen dessen, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise auf sich zu nehmen hat, nicht gesprengt. Der Beschwerdeführerin ist demzufolge keine Parteientschädigung zuzusprechen.



Das Gericht erkennt:


1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 15. Mai 2001 betreffend paritätische Beiträge für die Jahre 1996, 1997 und 1998 aufgehoben werden und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- B.___GmbH
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherung
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.