AB.2002.00358

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Jäggi

Urteil vom 9. Juli 2003
in Sachen
I.___GmbH
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Dr. Erich Rüegg
c/o Schumacher Baur Hürlimann
Bahnhofstrasse 9, 8001 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin



weitere Verfahrensbeteiligte:

A.___
 
Beigeladener
Sachverhalt:
1.       Die I.___GmbH, ein Unternehmen für Industrie- und Gebäudelufttechnik, zog seit 1999 A.___ immer wieder als Subunternehmer für Montagearbeiten heran (vgl. Urk. 1 S. 3, Urk. 3/9). Mit Verfügung vom 6. Juli 2002 hielt die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, fest, dass sie A.___ in Bezug auf seine Tätigkeit für die I.___GmbH als unselbständigerwerbend betrachte und demzufolge auf den ihm in den Jahren 1999-2001 entrichteten Entgelten Lohnbeiträge (inklusive Verwaltungskosten und Verzugszinsen) in der Höhe von Fr. 8'211.35, Fr. 12'386.30 und Fr. 11'283.70 erhebe (Urk. 2).
2. Dagegen erhob die I.___GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Erich Rüegg, Zürich, Beschwerde und beantragte, die Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass A.___ sozialversicherungsrechtlich als selbständigerwerbend zu qualifizieren sei, eventualiter sei festzustellen, dass dieser nicht rückwirkend als unselbständigerwerbend zu qualifizieren sei (Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Vernehmlassung vom 12. September 2002 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Replik vom 18. November 2002 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest (Urk. 12). Nachdem die Ausgleichskasse auf eine Duplik verzichtet hatte (Urk. 16), wurde der Schriftenwechsel am 20. Dezember 2002 als geschlossen erklärt (Urk. 17). Mit Verfügung vom 8. Januar 2003 wurde der als Arbeitnehmer mitbetroffene A.___ zum Prozess beigeladen, und es wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich zur Streitsache zu äussern (Urk. 18). Mit Eingabe vom 4. Februar 2003 führte dieser aus, dass die Darstellung der Beschwerdeführerin den Tatsachen entspreche (Urk. 20). Die Parteien erhielten sodann Gelegenheit, zu dieser Eingabe Stellung zu nehmen, wovon lediglich die Beschwerdeführerin Gebrauch machte (Urk. 23).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1      Streitig und zu prüfen ist das Beitragsstatut von A.___ für die Tätigkeit, welche er seit 1999 für die Beschwerdeführerin ausübt.
2.2      Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).
2.3     Nach ständiger Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts üben Akkordanten in der Regel eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Sie sind bloss dann als Selbständigerwerbende zu qualifizieren, wenn sie Inhaber eines eigenen Betriebes sind und so als gleichberechtigte Geschäftspartner mit eigenem Unternehmerrisiko für den Akkordvergeber arbeiten (BGE 114 V 69 Erw. 2b; ZAK 1989 S. 24 Erw. 3a mit Hinweisen; Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, Zürich 1996, S. 27). Das Bestehen einer Betriebsorganisation wird praxisgemäss bei (allenfalls alternativem) Vorliegen folgender Umstände bejaht: Vorhandensein einer Arbeitsstätte mit branchenüblichen Arbeitseinrichtungen und Maschinen; Einsatz von bedeutenden eigenen oder gemieteten Betriebsmitteln; Beschaffung von Material auf eigene Rechnung; Einsatz mehrerer eigener Akkordgruppen auf verschiedenen Arbeitsplätzen. Auch die regelmässige Direktübernahme von Drittaufträgen (von Werkeigentümern, Bauherrschaften, Architekten und dergleichen) wird als Merkmal einer Betriebsorganisation angesehen (Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, S. 128 f. mit Hinweisen; Bundesamt für Sozialversicherung, Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO; WML, Rz 4050 f.).
2.4     Für Akkordanten in Betrieben des Bau- und Installationsgewerbes sowie in allen übrigen Fällen von Art. 66 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) richtet sich die AHV-mässige Wertung nach der Beurteilung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Rz 4046 WML). Ein Akkordant kann nur dann als Selbständigerwerbender einer AHV-Ausgleichskasse angeschlossen sein, wenn er nachweist, dass er von der SUVA als solcher anerkannt worden ist. Stösst die Ausgleichskasse auf einen Akkordanten, für den selbständige Erwerbstätigkeit geltend gemacht wird, so meldet sie dies - sofern sie nicht bereits einen entsprechenden Entscheid der SUVA besitzt - der zuständigen Kreisagentur der SUVA (Rz 4058 WML). In BGE 101 V 89 f. Erw. 3 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Richtlinien als gesetzmässig anerkannt und festgehalten, dass dabei der einschlägige Entscheid der SUVA zwar nur die beteiligte Ausgleichskasse bindet und nicht auch den Richter. Doch soll der Richter in dieses administrative Ermittlungsverfahren nur eingreifen, wenn ihm der Entscheid der SUVA in seinem Ergebnis fragwürdig erscheint.


3.
3.1     Die Beschwerdeführerin macht geltend, A.___ sei nicht bei ihr angestellt. Sie habe ihm gegenüber kein Weisungsrecht und könne auch seine Arbeitszeiten nicht festlegen. A.___ sei für unternehmerische Risiken bis zu Fr. 2 Mio. versichert, er nehme seine Aufträge frei auf dem Markt an und trage das Risiko bei Insolvenz der Auftraggeber sowie für Fehldispositionen und Ausführungsmängel (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4). Er habe auch Aufträge von Dritten angenommen, was sie durch Einreichung von Rechnungen belegt (Urk. 3/10-12). Weiter führt sie aus, dass sie nebst A.___ auch noch einige andere Subunternehmer beauftrage, wobei diese unter genau denselben Konditionen für sie tätig würden und mindestens teilweise von der Beschwerdegegnerin als Selbständigerwerbende anerkannt worden seien (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4, Urk. 12 S. 3 Ziff. 3). Die Beschwerdegegnerin habe auf Anfrage hin nicht mitgeteilt, was A.___ anders machen müsste, um als Selbständigerwerbender anerkannt zu werden.
Schliesslich wird geltend gemacht, aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin auf die wiederholten Anfragen der Beschwerdeführerin und von A.___ nicht reagiert und fast zwei Jahre lang keine Verfügung über das Beitragsstatut erlassen habe, obwohl sie aufgrund des Briefwechsels habe erkennen müssen, dass diese Frage für die Beschwerdeführerin von grosser Tragweite gewesen sei, habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass die Beschwerdegegnerin ihren Rechtsstandpunkt akzeptiere. Die später erlassene gegenteilige Verfügung stelle ein widersprüchliches Verhalten dar, welches mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sei. Deshalb sei die Beschwerdeführerin in ihrem Vertrauen zu schützen, was dazu führe, dass gemäss Eventualantrag eine rückwirkende Qualifikation von A.___ als Unselbständigerwerbender unzulässig sei (Urk. 1 S. 9 f. Ziff. 3).
3.2     Die Beschwerdegegnerin zitiert in ihrer Vernehmlassung die WML und wendet auf A.___ die Regelung betreffend Akkordanten ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der SUVA an (Urk. 7 S. 2 f. Ziff. 3).
         Damit geht die Beschwerdegegnerin zwar richtigerweise davon aus, dass A.___ als Akkordant im Sinne von Rz 4046 ff. WML zu betrachten ist. Dies wird denn in der Replik auch nicht bestritten. Bei den von A.___ ausgeführten Montagearbeiten von Lüftungsanlagen handelt es sich aber entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin zweifellos um Akkordtätigkeiten für Betriebe des Bau- und Installationsgewerbes im Sinne von Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG, welche somit in den Zuständigkeitsbereich der SUVA fallen. Gemäss der in Erw. 2.4 zitierten Praxis hat zunächst also die zuständige SUVA-Kreisagentur zu beurteilen, ob A.___ als selbständiger Akkordant gelten kann. Ob ein solcher Entscheid der SUVA vorliegt oder nicht, kann den vorhandenen Akten nicht entnommen werden. Die Beschwerdegegnerin hat dies offenbar auch nicht abgeklärt, da sie von Anfang an von einem Fall ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der SUVA ausging. Wie bereits erwähnt, ist ein allfälliger Entscheid der SUVA zwar für das Gericht nicht bindend. Es soll aber nicht ohne Not in das vorgesehene administrative Ermittlungsverfahren eingegriffen werden. Da der Entscheid der Beschwerdegegnerin im Übrigen lediglich auf den Angaben aus dem Briefwechsel mit der Beschwerdeführerin und mit A.___ sowie auf telefonischen Anfragen beruht (vgl. Urk. 7 S. 3 f. Ziff. 4) und damit die betrieblichen Verhältnisse von A.___ nicht umfassend abgeklärt wurden, erscheint es angezeigt, die vorliegende Streitsache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie abkläre, ob bereits ein Entscheid der SUVA über die Selbständigkeit von A.___ vorliege beziehungsweise nach der in Erw. 2.4 zitierten Rz 4058 WML vorgehe. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
3.3     Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin aus dem Hinweis auf die übrigen von ihr herangezogenen Subunternehmer, welche mindestens teilweise AHV-rechtlich als Selbständigerwerbende anerkannt seien, nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Denn wie bereits erwähnt, hat die Beurteilung des Beitragsstatuts im Einzelfall zu erfolgen, wobei die Unterscheidungskriterien gerade bei Akkordanten viel mehr in der jeweiligen Betriebsstruktur der einzelnen Betroffenen liegen als in der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Akkordant. Es ist deshalb durchaus möglich, dass sich die von der Beschwerdeführerin genannten anderen Subunternehmer entgegen ihrer Annahme in gewissen Punkten von A.___ unterscheiden und deshalb allenfalls anders zu behandeln sind. Weiter ist aber auch denkbar, dass einige vermeintlich selbständig tätige Akkordanten sich bisher weder bei der SUVA noch bei der zuständigen Ausgleichskasse als solche angemeldet haben, und ihr Beitragsstatut deshalb gar nie festgestellt wurde.
3.4     Zum Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist trotz Rückweisung der Sache zu erwähnen, dass die Beschwerdegegnerin zwar nicht besonders kundenfreundlich handelte, indem sie auf das Schreiben vom 18. Oktober 2000 nicht reagierte, in welchem die Beschwerdeführerin ihre Rechtsauffassung mitgeteilt und um erneuten Bescheid gebeten hatte, da dies für die vertragliche Beziehung zu A.___ von entscheidender Bedeutung sei (Urk. 3/7). Allein aus dem Stillschweigen der Beschwerdegegnerin durfte die Beschwerdeführerin jedoch keineswegs schliessen, dass diese das Beitragsstatut von A.___ nun anders beurteile als im Schreiben vom 1. September 2000 (Urk. 3/5). In der späteren Verfügung liegt deshalb auch kein widersprüchliches Verhalten der Beschwerdegegnerin.

4.       Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend ist eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) angemessen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung vom 6. Juli 2002 aufgehoben wird und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen vorgehe.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Dr. Erich Rüegg
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- A.___
- Bundesamt für Sozialversicherung
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.