AB.2003.00114

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Bachmann

Urteil vom 30. August 2004
in Sachen
S.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch A.___
Hertistrasse 26, Postfach, 8304 Wallisellen

gegen

AHV-Ausgleichskasse PROMEA
Ifangstrasse 8, Postfach, 8952 Schlieren
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.      
1.1     S.___ ist als Selbständigerwerbender der Ausgleichskasse PROMEA (nachfolgend Ausgleichskasse) angeschlossen. Mit Verfügung vom 3. Juni 2003 setzte die Ausgleichskasse die vom Versicherten geschuldeten persönlichen Beiträge für das Jahr 2001 auf Fr. 31'798.20 fest. Bemessungsgrundlage bildete das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Jahres 2001 in der Höhe von Fr. 244'007.-- und die "Aufrechnung der fakturierten persönlichen Beiträge" von Fr. 87'410.--; ein Zinsabzug wurde mangels investiertem Eigenkapital nicht vorgenommen (Urk. 2 = 8/5/1 = 12/1).
1.2     S.___ machte, vertreten durch A.___ gegen diese Beitragsverfügung einspracheweise geltend, es gehe nicht an, dass die im Kalenderjahr in Rechnung gestellten AHV-Beiträge aufgerechnet würden und nicht die für das Jahr 2001 geschuldeten. Gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) seien ausschliesslich die geschäftsmässig begründeten Kosten abzugsfähig. Neben der geschäftsmässigen Begründung sei auch die periodische Abgrenzung handelsrechtlich notwendig, ansonsten die Aufwendungen steuerlich nicht zum Abzug zugelassen würden (Art. 28 und 29 DBG). Der Steuerpflichtige führe unbestrittenermassen eine kaufmännische Buchhaltung nach der Soll-Methode. Er sei verpflichtet die geschuldeten AHV-Beiträge periodengerecht dem entsprechenden Kalenderjahr zu belasten. Er habe kein Wahlrecht die geschuldeten Beiträge erst bei Zahlung der Erfolgsrechnung zu belasten. Es sei auch betriebswirtschaftlich und handelsrechtlich nicht vertretbar, dass die AHV-Beiträge der Mitarbeiter periodengerecht abgegrenzt werden müssten, hingegen die AHV-Beiträge des selbständigen Erwerbenden erst bei Rechnungsstellung oder Zahlung. Die persönlichen Beiträge für 2001 würden Fr. 25'614.-- zuzüglich Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 256.15 ausmachen (Urk. 3/2 = 8/2/1).
         Mit Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2003 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab. Zur Begründung führte sie aus, im AHV-Recht dürften die persönlichen Beiträge des Selbständigerwerbenden nicht vom Einkommen abgezogen werden, dies im Gegensatz zur Regelung im Recht der direkten Bundessteuer. Die Steuerbehörden hätten somit die in Abzug gebrachten persönlichen Beiträge wieder aufzurechnen, welcher Pflicht sie gemäss Ziffer 7 der Meldung vom 28. Mai 2003 nicht nachgekommen seien. Die Ausgleichskasse habe deshalb die zuständigen Steuerbehörden um Mitteilung der Höhe dieser Beiträge ersucht. Am 16. September 2003 hätten die Steuerbehörden aber erklärt, die betreffenden Beiträge seien nicht aus der Buchhaltung zu ersehen, weshalb sie sie auch nicht mitteilen könnten. Deshalb erachte es die Ausgleichskasse als angemessen, wieder zum alten System zurückzukehren: Bis zum 31. Dezember 2000 habe es grundsätzlich den Ausgleichskassen oblegen, die persönlichen Beiträge aufzurechnen, wobei sie entweder die geschuldeten oder die bezahlten persönlichen Beiträge aufrechnen durften. Sie habe sich seit jeher für das System der in Verfügung (richtig wohl: in Rechnung) gestellten Beiträge entschieden (Urk. 2).

2.      
2.1     Gegen den Einspracheentscheid liess der Pflichtige durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich erheben und vollumfängliche Gutheissung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin beantragen. Die Begründung entspricht dem in der Einsprache Vorgebrachten (Urk. 1).
2.2     Die Ausgleichskasse wies in der Beschwerdeantwort darauf hin, dass nicht nur sie ein Problem mit den oft nicht korrekten Meldungen der Steuerbehörden habe. Das Bundesamt für Sozialversicherung gehe das Problem auf höchster Ebene an, allerdings könne das noch längere Zeit dauern. Tatsächlich sei sie bis heute ohne Antwort geblieben. Das Problem sei auch bei der Schweizerischen Vereinigung der Verbandsausgleichskassen (VVAK) diskutiert worden, und es sei entschieden worden, in Fällen wie dem vorliegenden die verfügten Beiträge aufzurechnen. Diese Tatsache zeige, dass der Einspracheentscheid in Übereinstimmung mit anderen Ausgleichskassen erfolgt und damit für den Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen die Rechtsgleichheit gewahrt sei (Urk. 7).

3.       Mit Verfügung vom 22. Dezember 2003 wurde die Beschwerdeantwort dem Beschwerdeführer zugestellt und der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).
         Auf die übrigen Vorbringen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.





Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Streitgegenstand ist nach dem Gesagten einzig die Aufrechnung der Beiträge. Da die AHV/IV/EO-Beiträge der Selbständigerwerbenden - im Gegensatz zur direkten Bundessteuer - bei der AHV-rechtlichen Beitragsbemessung nicht abgezogen werden dürfen (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] mit Art. 33 Abs. 1 lit. d und f des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer [DBG]), sind diese von der Ausgleichskasse aufzurechnen. Nach ständiger Rechtsprechung und Praxis stand es dabei bislang den Ausgleichskassen frei, entweder die in den Berechnungsjahren geschuldeten oder die effektiv bereits bezahlten Beiträge aufzurechnen, die Aufrechnung also nach (zwei) verschiedenen Prinzipien vorzunehmen. Unter dem Begriff "geschuldete Beiträge" wurde dabei der Gesamtbetrag der verfügten beziehungsweise in Rechnung gestellten Beiträge verstanden. In der Regel gingen die Ausgleichskassen so vor, dass sie jeweils die geschuldeten und nicht die effektiv bereits bezahlten Beiträge aufrechneten. Auch die Beschwerdegegnerin hat früher immer dieses Prinzip der Aufrechnung angewandt, das heisst zu den ihr von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen die verfügten beziehungsweise in Rechnung gestellten Beiträge aufgerechnet.
1.2     Nun ist neu seit 1. Januar 2001 Art. 27 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung in Kraft. Nach Abs. 1 Satz 2 dieser Bestimmung sind in Abzug gebrachte Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie an die Erwerbsersatzordnung von den Steuerbehörden wieder aufzurechnen. Das Bundesamt erlässt Weisungen über die erforderlichen Angaben und das Meldeverfahren (Abs. 1 Satz 3). Die Aufrechnung der Beiträge obliegt demzufolge seit dem 1. Januar 2001 nicht mehr wie bisher den Ausgleichskassen, sondern neu den Steuerbehörden.
        
2.      
2.1     Es ist eine gerichtsnotorische Tatsache, dass der neue Art. 27 AHVV sich als nicht praxistauglich erwiesen hat. Regelmässig werden von den Steuerbehörden keine tauglichen Angaben gemacht beziehungsweise sie können die geforderten Angaben nicht machen (vgl. in diesem Zusammenhang auch AHI-Praxis 2000 S. 219). Dies zeigt der vorliegende Fall exemplarisch auf: Der Beschwerdeführer führte in seiner Bilanz per 31. Dezember 2001 beim Personalaufwand unter anderem Fr. 29'230.30 für AHV/IV/EO auf. Dementsprechend beantwortete die Steuerbehörde in ihrer Meldung vom 28. Mai 2003 für das Jahr 2001 die Frage in Ziffer 7 ("Persönliche Beiträge abgezogen") zwar mit "Ja", nannte aber keinen Betrag. Der Rechtsdienst der Beschwerdegegnerin bat das Steueramt daraufhin schriftlich um Mitteilung, wie viel an persönlichen Beiträgen im Jahre 2001 aufzurechnen seien, worauf die - zutreffende - Antwort lautete, der Abzug der persönlichen Beiträge sei aus der Buchhaltung nicht ersichtlich (Urk. 3/4 und 6 sowie Urk. 8/6, 7/1 und 2).

2.2     Es stellt sich damit die grundsätzliche Frage, wie die Ausgleichskassen beziehungsweise im Beschwerdefall die Gerichte in solchen Fällen vorzugehen haben. Anzumerken ist, dass für das vorliegende Problem (noch) keine Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen existieren (siehe Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen[WSN] in der AHV, IV und EO, gültig ab 1. Januar 2001 Randziffer 1160).
         Dass die Ausgleichskassen von Gesetzes wegen verpflichtet sind, eine Aufrechnung vorzunehmen, ist unbestritten. Eine andere Lösung würde auch gegen die verfassungsrechtlich garantierte Rechtsgleichheit verstossen, weil die mit der Aufrechnung angestrebte beitragsrechtliche Gleichbehandlung der unselbständig und selbständig Erwerbenden nicht mehr gewährleistet wäre. Ebenso steht fest, dass die Steuerbehörden nicht in der Lage sind, in jedem Fall die für eine korrekte Aufrechnung nötigen Angaben zu machen, dass demgegenüber aber die Ausgleichskassen darüber verfügen. Schliesslich haben sie selber die entsprechenden Beiträge mit Verfügung festgesetzt beziehungsweise sie in Rechnung gestellt. Die Beschwerdegegnerin schlägt nun zur Lösung des Problems die Rückkehr zum alten System vor und weist darauf hin, dass sie ihr Vorgehen im VVAK abgesprochen habe (Urk. 7). Auch dem Gericht ist bekannt, dass die Ausgleichskassen wegen der - durch den neuen Art. 27 AHVV geschaffenen - "Rechtsanwendungslücke" bei der Aufrechnung regelmässig nach der früheren Rechtsprechung und Praxis vorgehen. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage kommt das Gericht nicht umhin, diesem Vorgehen beizupflichten.

3.      
3.1     Wie bereits dargelegt konnten die Steuerbehörden im vorliegenden Fall mangels entsprechender Angaben in der Buchhaltung des Beschwerdeführers die aufzurechnenden Beiträge nicht melden. Ebenfalls bereits erwähnt wurde die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin bislang immer die verfügten beziehungsweise in Rechnung gestellten Beiträge aufgerechnet hat. Bei diesem einmal gewählten Prinzip ist sie zu behaften.
         Die hier strittige Aufrechnung bei der Festsetzung der Beiträge für das Jahr 2001 in der Höhe von Fr. 87'410.-- (ohne Verwaltungskosten) setzt sich wie folgt zusammen:
-   Mit Verfügung vom 6. Februar 2001 setzte die Ausgleichskasse die für 2000 geschuldeten Beiträge definitiv (gemäss Steuermeldung und gestützt auf das Durchschnittseinkommen 1997/1998) auf Fr. 53'162.40 fest. Davon brachte sie bereits erhobene Beiträge von Fr. 18'914.40 in Abzug, so dass sich aus der Differenzabrechnung ein Saldo zu Gunsten der Kasse ("Einzahlungsschein folgt") von Fr. 34'248.-- ergab (Urk. 12/2);
-   Gleichentags setzte die Kasse die Akontobeträge für 2001 (aufgrund der letzten bekannten Berechnungsgrundlagen) auf Fr. 53'162.40 fest (Urk. 12/3).
Somit betrug der Gesamtbetrag der am 6. Februar 2001 verfügten beziehungsweise in Rechnung gestellten Beiträge (abgerundet) Fr. 87'410.-- (= Fr. 34'248.-- + 53'162.40). Er entspricht der strittigen Aufrechnung in der angefochtenen Verfügung vom 3. Juni 2003 (Urk. 2 = 8/5/1 = 12/1), welche sich demnach als korrekt erweist.

3.2     Daran vermögen die Einwendungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Weshalb die im Jahr 2001 "geschuldeten" Beiträge (siehe oben Erw. 1.1 und 3.1) bei einer kaufmännischen Buchhaltung nach der Soll-Methode nicht als geschäftsmässig begründete Aufwendungen des Geschäftsjahrs 2001 steuerlich zum Abzug zugelassen sein sollen, ist unerfindlich. Insbesondere Art. 27 DBG steht dem Abzug nicht entgegen. Der Beschwerdeführer selber hat die bereits erwähnte (oben Erw. 3.1) Differenzabrechnung für 2000 in der Höhe von Fr. 34'590.40 in seiner Buchhaltung ebenfalls im Geschäftsjahr 1. Januar bis 31. Dezember 2001 verbucht (Urk. 3/7). Wollte man, wie der Beschwerdeführer verlangt, nur die genau ermittelten, also auf dem steuerlich definitiv veranlagten Erwerbseinkommen errechneten Beiträge zum Abzug beziehungsweise zur Aufrechnung zulassen, könnte man gerade nicht periodengerecht vorgehen. Denn es dauert - auch unter dem neuen Postnumerandosystem mit Gegenwartsbesteuerung und - beitragsbemessung - erfahrungsgemäss zwei bis drei Jahre, bis das Erwerbseinkommen eines Selbständigerwerbenden definitiv veranlagt ist.
3.3     Gestützt auf diese Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- A.___
- AHV-Ausgleichskasse PROMEA
- Bundesamt für Sozialversicherung
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.