Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretär S. Gasser
Urteil vom 13. Juli 2006
in Sachen
S.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
AHV-Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes
Sumatrastrasse 15, Postfach, 8035 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. S.___, geboren am 18. Oktober 1939 und deutscher Staatsangehöriger, begründete im November 1962 seinen Wohnsitz in der Schweiz und war - mit Ausnahme eines Unterbruchs von Mai bis Oktober 1963, wo er in Paris arbeitete - bis kurz vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters in der Schweiz beschäftigt (Urk. 8/1, 3/3 = 8/10, 8/11, 8/13). Ab dem Jahr 2000 bis zu seiner Pensionierung war er als Nichterwerbstätiger bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erfasst (Urk. 8/3, 8/12). Mit Schreiben vom 26. November 2003 teilte die französische Caisse nationale d'assurance vieillesse der Schweizerischen Ausgleichskasse mit, dem Versicherten werde auf Grund der zurückgelegten Beitragszeit ab dem 1. Januar 2003 eine monatliche französische Altersrente in der Höhe von Euro 14,19 ausbezahlt (Urk. 18). Am 9. Februar 2004 meldete sich S.___ in der Schweiz zum Bezug einer Altersrente an (Urk. 8/12). Mit Verfügung vom 20. August 2004 sprach ihm die Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes mit Wirkung ab 1. November 2004 eine Altersrente von monatlich Fr. 1'492.-- zu, basierend auf einer Beitragsdauer von 40 Jahren und 8 Monaten, einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 136'728.-- sowie der Rentenskala 41 (Urk. 8/16). Die dagegen erhobene Einsprache vom 16. September 2004 (Urk. 8/17) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2005 ab, wobei sie nun unter Anrechnung der Beitragsmonate im Rentenjahr von einer anrechenbaren Beitragszeit von 41 Jahren und sechs Monaten ausging (Urk. 2).
2. Dagegen liess S.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kieser, mit Eingabe vom 1. Februar 2005 Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm eine Altersrente basierend auf der Rentenskala 44 auszurichten (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 7. März 2005 hielt die Ausgleichskasse an ihrem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nach Eingang der Replik vom 21. April 2005 (Urk. 11) und der Duplik vom 2. Mai 2005 (Urk. 15) wurde der Schriftenwechsel am 6. Mai 2005 geschlossen (Urk. 16).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Seit dem 1. Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit in Kraft (Personenfreizügigkeitsabkommens, FZA). Gemäss Art. 8 FZA regeln die Vertragsstaaten die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, indem sie unter anderem die anwendbaren Rechtsvorschriften in Übereinstimmung mit Anhang II des Abkommens bestimmen. Gemäss Abschnitt A/1 Anhang II FZA wenden die Vertragsstaaten zum Zweck dieser Koordinierung die Normen der Verordnung Nr. 1408/71 an. Zudem enthält Abschnitt A/1 lit. b-p Anhang II FZA "Anpassungen", die gleichsam Einträge in die acht Anhänge der Verordnung Nr. 1408/71 darstellen. Diese Einträge beinhalten insbesondere einzelstaatliche Besonderheiten und Ausnahmeregelungen, welche den allgemeinen Koordinationsbestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 vorgehen (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Separatdruck 1999, S. 201 [273.222.6]).
1.2 Der Rentenanspruch des Beschwerdeführers entstand am 1. November 2004 und damit nach In-Kraft-Treten des FZA am 1. Juni 2002. Auch die streitige Verfügung wurde nach diesem Datum erlassen. Deshalb sind das Abkommen und die Koordinationsverordnungen in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Sie sind auf den Beschwerdeführer in persönlicher Hinsicht anwendbar, weil er als Arbeitnehmer gilt, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist und für welchen die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung 1408/71). Auch der sachliche Anwendungsbereich ist vorliegend gegeben, da die Verordnung Nr. 1408/71 für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit gilt, die Leistungen bei Alter betreffen (Art. 4 Abs. 1 lit. c der Verordnung 1408/71).
1.3 Da der Beschwerdeführer sowohl französische als auch schweizerische Versicherungszeiten zurückgelegt hat, richtet sich die Berechnung der Alters-Hauptrente der AHV gemäss Art. 44 Abs. 1 der Verordnung 1408/71 nach dem aus den Art. 44 bis 51a bestehenden Kapitel 3 ("Alter und Tod [Renten]) des Titels III ("besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten") dieser Verordnung (BGE 131 V 377 Erw. 5.1 und 5.3 mit weiteren Hinweisen, 131 V 395 Erw. 4.1).
Die im Streit liegende Alters-Hauptrente des Beschwerdeführers ist daher gemäss Art. 46 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit Anhang IV Teil C dieser Verordnung in der Fassung gemäss FZA (Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung m FZA) autonom nach schweizerischem Recht, unter Berücksichtigung nur schweizerischer Zeiten, zu berechnen (BGE 130 V 51, 130 V 247, 131 V 371). Welche Zeiten Versicherungszeiten darstellen oder als den eigentlichen Versicherungszeiten gleichwertig anerkannt werden, bestimmt sich grundsätzlich nach innerstaatlichem Recht. Dabei ist das koordinationsrechtliche Diskriminierungsverbot zu beachten.
2.
2.1 Nach Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) haben Anspruch auf eine ordentliche Alters- und Hinterlassenenrente die rentenberechtigten Personen, denen für mindestens ein volles Jahr Einkommen, Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können, oder ihre Hinterlassenen.
2.2 Die ordentlichen Renten der AHV gelangen als Vollrenten oder Teilrenten zur Ausrichtung, wobei Anspruch auf die volle Rente besteht, wenn die Beitragsdauer vollständig ist (Art. 29 Abs. 2 AHVG). Die Beitragsdauer ist vollständig, wenn eine Person gleich viele Beitragsjahre aufweist wie ihr Jahrgang (Art. 29ter Abs. 1 AHVG), wobei gemäss Art. 29ter Abs. 2 AHVG als Beitragsjahre Zeiten gelten, in welchen eine Person Beiträge geleistet hat (lit. a), in welchen der Ehegatte gemäss Artikel 3 Absatz 3 AHVG mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat (lit. b) oder für die Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (lit. c). Bei unvollständiger Beitragsdauer besteht Anspruch auf eine Teilrente, entsprechend dem gerundeten Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren der versicherten Person und denjenigen ihres Jahrganges (Art. 38 Abs. 2 AHVG).
2.3 Zur Auffüllung von Beitragslücken können Beitragszeiten zwischen dem 31. Dezember vor dem Eintritt des Versicherungsfalles und der Entstehung des Rentenanspruchs herangezogen werden, wobei die in diesem Zeitraum erzielten Erwerbseinkommen bei der Rentenberechnung nicht berücksichtigt werden (Art. 52c der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV).
Nach Art. 52d AHVV werden einer Person, welche nach Art. 1a oder 2 AHVG versichert war oder sich hätte versichern können, für fehlende Beitragsjahre vor dem 1. Januar 1979 ab 34 Beitragsjahren maximal 3 zusätzliche Beitragsjahre angerechnet.
3.
3.1. Zwischen den Parteien ist die Höhe der ordentlichen Altersrente streitig. Dabei ist insbesondere umstritten, ob der Beschwerdeführer auch während seines Auslandaufenthalts im Jahr 1963 dem Versicherungsobligatorium in der Schweiz unterstand und ob ihm zur Schliessung von Beitragslücken nach Art. 52d AHVV zusätzliche Beitragsjahre anzurechnen sind (Urk. 1, 2, 11, 15).
3.2
3.2.1 Die Frage, ob dem Beschwerdeführer für die Zeit vor seiner Einreise in die Schweiz im November 1962 Zusatzjahre anzurechnen sind, ist somit primär nach schweizerischem Recht zu beantworten. Der Beschwerdeführer, wäre - unter der Voraussetzung, er wäre bereits damals der schweizerischen AHV unterstanden - ab 1. Januar 1960 beitragspflichtig gewesen (Art. 3 AHVG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 30. September 1953 [AS 1954 211] und vom 21. Dezember 1956 [AS 1957 262]). Seine schweizerische Versicherungslaufbahn weist demnach für die Zeit vor seiner Wohnsitznahme in der Schweiz im November 1962 eine Beitragslücke auf, die sich mit den 10 Beitragsmonaten im Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs (Art. 52 AHVV) nur teilweise auffüllen lässt. Da er vor November 1962 weder nach Art. 1 AHVG obligatorisch versichert war - was entweder seinen Wohnsitz oder die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz vorausgesetzt hätte (Art. 1 AHVG in der ursprünglichen Fassung [Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848 - 1947 Band 8 S. 447]) - noch sich nach Art. 2 AHVG hätte freiwillig versichern können - die freiwillige Versicherung stand ihm damals als Ausländer von vornherein nicht offen (Art. 2 AHVG in den Fassungen gemäss Bundesgesetzen vom 30. September 1953 [AS 1954 211] und vom 19. Juni 1959 [AS 1959 854]) - erfüllt er die Voraussetzungen für die in Art. 52d AHVV vorgesehene Anrechnung zusätzlicher Beitragsjahre nicht.
3.2.2 In BGE 131 V 209 (Erw. 8) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, Art. 52d AHVV begründe dadurch, dass er Personen, die weder zur Zeit der Entstehung der Beitragslücken irgendeinen Bezug zur Schweiz aufwiesen, noch zu einem davor liegenden Zeitpunkt irgendeine für die Begründung eines hinreichenden Bezugs in Frage kommende Verbindung zur Schweiz hergestellt hatten, von der Anrechnung zusätzlicher Beitragsjahre ausschliesst, keine gemeinschafts- beziehungsweise abkommensrechtliche unzulässige Diskriminierung (vgl. auch betreffend einen deutschen Staatsangehörigen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. Juli 2005 in Sachen U., H 16/04).
Da der Beschwerdeführer vor seiner Übersiedlung in die Schweiz im November 1962, mithin vor Beginn seiner obligatorischen Versicherungsunterstellung und Beitragspflicht in der Schweiz, sowohl während der Zeit der Entstehung dieser Beitragslücke als auch zuvor nie einen als hinreichende Verbindung in Frage kommenden Bezug zur Schweiz aufgewiesen hatte, können ihm gestützt auf das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 für die Beitragslücke vom 1. Januar 1960 bis zum 31. Oktober 1962 keine zusätzlichen Beitragsjahre angerechnet werden, wie wenn er die in Art. 52d AHVV dafür vorgesehenen Voraussetzungen erfüllte.
4.
4.1 Weiter ist zu prüfen, ob die während seines sechsmonatigen Aufenthalts in Paris zurückgelegten Beitragszeiten bei der Berechnung der Schweizerischen Altersrente zu berücksichtigen sind, was dann zutrifft, wenn der Beschwerdeführer während dieser Zeit weiterhin der schweizerischen AHV unterstand.
4.2 Seit dem 1. Januar 2003 wird dem Beschwerdeführer für die während seiner Tätigkeit in Frankreich geleisteten Beiträge und für die dort berücksichtigte Beitragszeit von einem Jahr eine französische Altersrente ausgerichtet (Urk.18). Bei der Berechnung der schweizerischen Altersrente können daher die dort zurückgelegten Zeiten nicht gestützt auf Art. 48 Abs. 2 der Verordnung 1408/71 berücksichtigt werden.
4.3 Die Frage, ob der Beschwerdeführer auch während seiner Arbeitstätigkeit in Paris in der schweizerischen AHV obligatorisch versichert war, ist im Lichte der damals geltenden Rechtsvorschriften zu beantworten.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich seine Versicherungsunterstellung weder aus dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Sozialversicherung vom 24. Oktober 1950 (nachfolgend: Abkommen Schweiz/Deutschland) noch aus dem Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich über die Alters- und Hinterlassenversicherung vom 9. Juli 1949 (nachfolgend: Abkommen Schweiz/Frankreich) herleiten, da beide Staatsverträge die jeweilige Staatsangehörigkeit und grundsätzlich eine Beschäftigung im Vertragsstaat voraussetzen. Die vom Beschwerdeführer geforderte Gleichbehandlung von deutschen Staatsangehörigen bei der Anwendung des Abkommens Schweiz/Frankreich (Urk. 1 S. 4, 11 S. 5) ist ausgeschlossen, da sich die Gleichbehandlung gemäss Art. 1 und 2 des Abkommens Schweiz/Deutschland explizit auf innerstaatliche Vorschriften bezieht. Die Ausdehnung der Anwendbarkeit eines zweiseitigen Staatsvertrags auf Angehörige von Drittstaaten, wie sie heute verschiedentlich gestützt auf das Nichtdiskriminierungsgebot postuliert wird, entspricht zudem nicht der damaligen Rechtsauffassung betreffend Staatsverträge.
Obligatorisch versichert waren nach Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG in der damaligen Fassung unter anderem "die natürlichen Personen, die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben" (Bereinigte Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen 1848-1947 Band 8 S. 447), wobei sich das Vorliegen eines zivilrechtlichen Wohnsitzes mangels gegenteiliger staatsvertraglicher Bestimmungen nach Art. 23 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) beurteilt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. Januar 2004 in Sachen A., H 267/03, Erw. 3; ZAK 1990 S. 247 Erw. 3a; SVR 2000 IV Nr. 14 S. 44 Erw. II/3b).
4.4 Gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens, wobei es diesbezüglich nicht auf den inneren Willen, sondern darauf ankommt, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (BGE 127 V 238 Erw. 1). Nicht erforderlich ist die Absicht, für immer oder für eine unbestimmte Zeitspanne an einem Ort zu bleiben; die Absicht eines vorübergehenden Aufenthaltes kann für eine Wohnsitzbegründung genügen, wenn der Aufenthalt auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Lebensmittelpunkt an den Aufenthaltsort verlegt wird (RKUV 2000 Nr. KV 101 S. 15 Erw. 3a; ASA 64 S. 405 Erw. 3a). Um den Wohnsitz einer Person festzustellen, ist die Gesamtheit ihrer Lebensumstände in Betracht zu ziehen: Der Mittelpunkt der Lebensinteressen befindet sich an demjenigen Ort bzw. in demjenigen Staat, wo sich die meisten Aspekte des persönlichen, sozialen und beruflichen Lebens der betroffenen Person konzentrieren, so dass deren Beziehungen zu diesem Zentrum enger sind als jene zu einem anderen Ort bzw. Staat (BGE 125 III 102 mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. Januar 2004 in Sachen A., H 267/03, Erw. 3.1, mit Hinweisen, ZAK 1990 S. 247 Erw. 3a). Der einmal begründete Wohnsitz einer Person bleibt sodann bestehen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes (Art. 24 Abs. 1 ZGB), weshalb für die Aufrechterhaltung eines einmal begründeten Wohnsitzes die objektive Anwesenheit nicht mehr notwendig ist. Stattdessen ist vorausgesetzt, dass zwischenzeitlich nicht andernorts ein neuer Wohnsitz begründet worden ist.
4.5 Gemäss der Wohnsitzbestätigung der Gemeinde A.___ war der Versicherte vom 1. November 1962 bis zum 30. November 1965 in dieser Gemeinde wohnhaft und angemeldet (Urk. 3/3 = 8/10). Der Beschwerdeführer hat sich demnach während seines Parisaufenthalts von Mai bis Oktober 1963 von seiner Wohnsitzgemeinde nicht abgemeldet, was gegen eine Aufgabe seines Wohnsitzes in der Schweiz spricht. Wesentlich ist jedoch, dass der Beschwerdeführer nach seiner Einreise in die Schweiz am 15. November 1962 seine Arbeitstelle bei der B.___ AG antrat, danach bereits von April bis Oktober 1963 für deren Schwestergesellschaft in Paris tätig war und anschliessend von November 1963 bis zum 15. Oktober 1969 wieder für die bisherige Arbeitgeberin in der Schweiz arbeitete. Im Arbeitszeugnis wird sogar bestätigt, dass der Beschwerdeführer vom 15. November 1962 bis zum 15. Oktober 1969 in den Diensten der B.___ AG stand und der Auslandaufenthalt der sprachlichen und beruflichen Weiterbildung diente (Urk. 8/9). Daraus ist zu schliessen, dass der Auslandaufenthalt im Wesentlichen der sprachlichen und der betriebsinternen Weiterbildung diente, die der Beschwerdeführer an seiner neuen Stelle durchlief. Anzeichen, dass der Beschwerdeführer damals beabsichtigte, dauernd oder für unbestimmte Zeit in Frankreich zu bleiben, liegen nicht vor. Vielmehr ist aus den beschriebenen Umständen zu schliessen, dass der Arbeitgeber und der Beschwerdeführer von Anfang an nur einen beschränkten Aufenthalt zu Weiterbildungszwecken in Frankreich geplant hatten und sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen des Beschwerdeführers daher auch während der Zeit in Paris weiterhin am Wohnsitz in der Schweiz befand. Obgleich nicht nachgeprüft werden kann, ob und wie regelmässig der Beschwerdeführer damals von Paris in die Schweiz zurückkehrte, ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz in A.___ während seines sechsmonatigen Auslandaufenthalts nicht aufgeben wollte und auch nicht aufgegeben hat.
4.6 Weil der Beschwerdeführer somit während des gesamten Kalenderjahres 1963 zufolge seines schweizerischen Wohnsitzes in der AHV versichert war (Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG) und in diesem Jahr unbestrittenermassen mehr als den Mindestbeitrag entrichtet hat (ACOR-Berechnungsblatt, Urk. 8/13), steht der Anrechnung eines vollen Beitragsjahres (nicht bloss der von der Beschwerdegegnerin berücksichtigten 6 Beitragsmonate von Januar bis April und von November bis Dezember 1963) nichts entgegen (Art. 50 AHVV). Die gesamte anrechenbare Beitragsdauer des Versicherten beläuft sich somit unter Berücksichtigung der Beitragszeiten im Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs (Art. 52c AHVV) auf 42 Jahre.
Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Altersrente aufgrund einer Beitragsdauer von 42 Jahren neu festsetze.
5. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine um die Hälfte gekürzte Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien (Art. 61 lit. g ATSG) auf Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Januar 2005 aufgehoben und es wird die Sache an die Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes zurückgewiesen, damit sie die Altersrente des Beschwerdeführers aufgrund einer Beitragsdauer von 42 Jahren festsetze.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser
- AHV-Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes
- Bundesamt für Sozialversicherung
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).