Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Kobel
Urteil vom 23. September 2005
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter P. Theiler
c/o Eberle Kämpfen Bösiger Theiler
Gerechtigkeitsgasse 23, 8002 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___ war bis Ende 2000 bei der Y.___ AG angestellt gewesen (vgl. das Kündigungsschreiben vom 16. Oktober 2000, Urk. 2/3). Aufgrund einer Vereinbarung vom 4. Januar 1999 (Urk. 2/2) hatte ihm die Arbeitgeberin im Jahr 1999 Mitarbeiteroptionen mit aufgeschobener Ausübung des Optionsrechts zugeteilt (vgl. die Ausführungen in Urk. 1 S. 4 f.). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, hatte diese Optionen bei der Festsetzung der paritätischen Lohnbeiträge des Jahres 1999 zum gemeldeten Wert berücksichtigt (vgl. die Meldungen der Arbeitgeberin zuhanden der Steuerbehörde vom 20. Januar 1999 und vom 8. Februar 2000, Urk. 2/5/1+2).
1.2 Nachdem das kantonale Steueramt im Rekursverfahren von X.___ gegen den Einschätzungsentscheid für die Steuerperiode 1999 davon abgesehen hatte, auf den im Jahr 1999 zugeteilten Mitarbeiteroptionen Staats- und Gemeindesteuern zu erheben (vgl. den Schriftenwechsel mit dem Steueramt in Urk. 2/8-12, Urk. 8/2/4-8 und Urk. 8/2/15-20), und im Einspracheverfahren betreffend die Direkte Bundessteuer gleich entschieden hatte (vgl. die Erläuterungen zum Einsprachevorschlag in Urk. 2/12 S. 4 = Urk. 8/4/1), gelangte X.___ mit Schreiben vom 8. Mai 2003 an die SVA, Ausgleichskasse, und ersuchte um entsprechende Korrektur der für das Jahr 1999 unter Berücksichtigung der zugeteilten Mitarbeiteroptionen festgelegten paritätischen Beiträge und um die Rückerstattung der zu viel bezahlten Arbeitnehmerbeiträge (Urk. 2/13 = Urk. 8/9). Die SVA, Ausgleichskasse, verwies X.___ zunächst an die ehemalige Arbeitgeberin (Schreiben vom 28. Mai 2003, Urk. 2/14 = Urk. 8/8). Als er dort erfolglos war, wandte er sich mit Schreiben vom 1. September 2003 erneut an die SVA, Ausgleichskasse (Urk. 8/7/1). Diese teilte ihm nach dem Beizug von Unterlagen (vgl. das Schreiben von X.___ an die SVA, Ausgleichskasse, vom 26. Februar 2004, Urk. 2/16) am 17. März 2004 mit, dass sie die ursprüngliche Beitragserhebung als korrekt erachte (Urk. 2/17). Bei dieser Auffassung blieb sie mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 (Urk. 2/21 = Urk. 8/4/3), nachdem ihr X.___ weitere Unterlagen zur Verfügung gestellt hatte (vgl. die Schreiben vom 23. März und vom 20. Juli 2004, Urk. 2/18 = Urk. 8/2/2 und Urk. 2/19 = Urk. 8/2/9).
Am 24. Dezember 2004 liess X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter P. Theiler, die SVA, Ausgleichskasse, um den Erlass einer anfechtbaren Verfügung hinsichtlich der strittigen Angelegenheit ersuchen (Urk. 2/22 = Urk. 8/3). Die SVA, Ausgleichskasse, liess daraufhin eine Arbeitgeberkontrolle im Betrieb durchführen (Bericht vom 6. Januar 2005, Urk. 8/2/1) und teilte X.___ danach mit Schreiben vom 15. März 2005 mit, dass sein Ersuchen um nachträgliche Nichtberücksichtigung der ausgerichteten Mitarbeiteroptionen bei der Beitragserhebung als Wiedererwägungsgesuch zu betrachten sei, dass auf dieses Wiedererwägungsgesuch indessen nicht eingetreten werde (Urk. 2/1 = Urk. 8/1).
2. Mit Eingabe vom 29. April 2005 (Urk. 1) liess X.___, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter P. Theiler, beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers vom 8. Mai 2003 hin innert nützlicher Frist das Revisionsverfahren durchzuführen.
2. Eventuell sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen, um die Begründung des Revisionsbegehrens zu ergänzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Die SVA, Ausgleichskasse, erstattete mit Eingabe vom 29. August 2005 die Beschwerdeantwort und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten (Urk. 7).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), welches am 1. Januar 2003 in Kraft getreten ist, hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden, wobei die betroffene Person gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung den Erlass einer Verfügung verlangen kann. Paritätische, vom Arbeitgeber zu entrichtende Beiträge werden nach Art. 14 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG), in der seit dem 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung, in Abweichung von Art. 49 Abs. 1 ATSG in der Regel auch dann im formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG eingefordert, wenn sie erheblich sind.
Gegen Verfügungen kann gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden, und gegen Einspracheentscheide (Art. 52 Abs. 2 ATSG) ist gestützt auf Art. 56 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 57 ATSG) das Rechtsmittel der Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht gegeben. Ferner kann gemäss Art. 56 Abs. 2 ATSG auch dann Beschwerde erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt (so genannte Rechtsverzögerungs-/-verweigerungsbeschwerde).
1.2 Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG ist für die Beurteilung der Beschwerde das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in welchem die versicherte Person oder der beschwerdeführende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat.
Nach Art. 84 AHVG in der seit dem 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Fassung entscheidet über Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse. Diese Bestimmung muss über den ausdrücklichen Wortlaut hinaus auch dort zur Anwendung gelangen, wo Gegenstand der Beschwerde nicht eine Verfügung oder ein Einspracheentscheid, sondern vielmehr die Verzögerung oder die Verweigerung eines derartigen Entscheids ist. Denn es bestehen keine Hinweise darauf, dass es dem Willen des Gesetzgebers entsprochen hätte, die Beurteilung von Rechtsverzögerungs-/-verweigerungsbeschwerden anderen Instanzen als denjenigen zu übertragen, denen die Beurteilung der ergangenen Entscheide obliegt.
1.3 Der Beschwerdeführer, dessen Wohnadresse in Z.___ liegt, liess mit der Eingabe vom 29. April 2005 rügen, die Beschwerdegegnerin habe auf sein Begehren vom 24. Dezember 2004 hin (Urk. 2/22 = Urk. 8/3) zu Unrecht keine anfechtbare Verfügung erlassen (Urk. 1 S. 2 f.). Damit stellt seine Eingabe eine Rechtsverweigerungsbeschwerde im Sinne von Art. 56 Abs. 2 ATSG dar. Da sich die Beschwerde gegen die kantonalzürcherische Ausgleichskasse richtet, ist das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich für deren Behandlung zuständig.
2.
2.1 Nach Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Ferner bestimmt Art. 53 Abs. 2 ATSG, dass der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide zurückkommen kann, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Diese Regelung entspricht der Rechtslage, wie sie aufgrund von höchstrichterlichen Prinzipien bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG galt (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). Die damaligen Prinzipien waren auch auf Entscheide anwendbar, die formlos getroffen worden waren und innert einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist nicht beanstandet worden waren (BGE 129 V 111 f. Erw. 1.2.2 mit Hinweisen). Dies muss unter der Herrschaft der Regelung in Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG, welche den bisherigen richterlichen Prinzipien entspricht, über den Wortlaut dieser Bestimmungen hinaus weiterhin gelten (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz 8 und Rz 19).
2.2 Nach Art. 25 Abs. 3 ATSG können zu viel bezahlte Beiträge zurückgefordert werden (Satz 1). Der Anspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die beitragspflichtige Person von ihren zu hohen Zahlungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge bezahlt wurden (Satz 2).
Für die Beitragsrückerstattung im AHV-Recht gilt zudem die bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG in Kraft gewesene Sondernorm in Art. 41 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV), wonach diejenige Person, die nicht geschuldete Beiträge entrichtet, diese Beiträge unter dem Vorbehalt der Verjährung gemäss Art. 16 Abs. 3 AHVG von der Ausgleichskasse zurückfordern kann (vgl. auch Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 37).
Nach der Reglung in Art. 16 Abs. 3 Satz 1 AHVG erlischt der Anspruch auf Rückerstattung zu viel bezahlter Beiträge - in Übereinstimmung mit Art. 25 Abs. 3 ATSG - mit Ablauf eines Jahres, nachdem die beitragspflichtige Person von ihren zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge bezahlt wurden. Sind Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge von Leistungen bezahlt worden, die der direkten Bundessteuer vom Reinertrag juristischer Personen unterliegen, so erlischt nach Art. 16 Abs. 3 Satz 2 AHVG der Anspruch auf Rückerstattung - in Abweichung von Art. 25 Abs. 3 ATSG - mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Steuerveranlagung rechtskräftig wurde, wobei damit keine Bindung der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung an die steuerrechtliche Beurteilung statuiert ist (vgl. BGE 103 V 7 Erw. 2f). Bei den Fristen in Art. 16 Abs. 3 AHVG handelt es sich nach der Rechtsprechung um Verwirkungsfristen (vgl. BGE 119 V 300 Erw. 4a mit Hinweis).
3.
3.1 Vorliegend steht die Rückerstattung von Beiträgen zur Diskussion, die für das Jahr 1999 erhoben worden waren. Ob dieser Rückerstattungsanspruch nach den damals in Kraft gestandenen Normen zu beurteilen ist oder nach den gesetzlichen Bestimmungen, wie sie im Zeitpunkt des Rückerstattungsgesuchs gelten, kann jedoch offen bleiben, da sich gemäss den vorstehenden Darlegungen inhaltlich nichts geändert hat (vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 23. Februar 2005, H 176/04, Erw. 2.1).
3.2 Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich im gerade zitierten Urteil zur Frage nach dem Verhältnis zwischen der Regelung über die prozessuale Revision und die Wiedererwägung auf der einen Seite und den Rückerstattungsnormen in Art. 25 Abs. 3 ATSG beziehungsweise in Art. 41 AHVV in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 AHVG auf der andern Seite geäussert. Dabei hat es ausgeführt, dass bei rechtskräftigen Beitragsverfügungen die Rechtskraft vorerst mittels prozessualer Revision oder Wiedererwägung beseitigt werden müsse, bevor eine Beitragsrückerstattung in Betracht falle (Urteil in Sachen K. vom 23. Februar 2005, H 176/04, Erw. 2.3). Wieweit dies auch dort gilt, wo AHV-Beiträge formlos erhoben worden sind, kann dem zitierten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht explizit entnommen werden. Die Lehre geht jedoch davon aus, dass formlos erhobene Beiträge genau wie formlos gewährte Leistungen in Rechtskraft erwachsen und danach ebenfalls nur noch bei Vorliegen eines Rückkommenstitels gestützt auf Art. 25 Abs. 3 ATSG zurückverlangt werden können (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 33). Dies muss auch für die AHV-Beiträge gelten, da die AHV-rechtlichen Sondervorschriften in Art. 16 Abs. 3 AHVG und in Art. 41 AHVV keine Ausnahme in dieser Hinsicht vorsehen, sondern von Art. 25 Abs. 3 ATSG lediglich hinsichtlich der Fristenlaufs (Art. 16 Abs. 3 Satz 2 AHVG) abweichen.
Der Beschwerdeführer liess denn auch nicht in Frage stellen, dass die ursprüngliche Beitragserhebung für das Jahr 1999 in formelle Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urk. 1 S. 12) und eine Rückforderung allfällig zu viel ausgerichteter Beiträge daher davon abhängig ist, dass entweder die Voraussetzungen der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung gegeben sind.
3.3
3.3.1 Auf die Wiedererwägung eines zweifellos unrichtigen Entscheids besteht rechtsprechungsgemäss kein durchsetzbarer Anspruch, was in Art. 53 Abs. 2 ATSG mit der Formulierung "kann" verdeutlicht wird. Die Verwaltung braucht somit auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten, und entsprechende Nichteintretensentscheide sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde anfechtbar (vgl. BGE 117 V 12 Erw. 2a; Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz 22 ff.). Deshalb ist die Verwaltung auch nicht dazu verpflichtet, ein Wiedererwägungsgesuch durch den Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu beantworten. Demgegenüber besteht bei Vorliegen der Revisionsvoraussetzungen eine Pflicht der Verwaltung zur Abänderung des fehlerhaften Entscheids. Die betroffene Person, die sich auf diese Voraussetzungen beruft, hat daher Anspruch darauf, dass die Verwaltung über ihr Revisionsgesuch mit einer gerichtlich überprüfbaren Verfügung beziehungsweise einem Einspracheentscheid befindet.
3.3.2 Die Beschwerdegegnerin hat das Ersuchen des Beschwerdeführers um Neufestlegung der paritätischen Beiträge des Jahres 1999 und um entsprechende Rückerstattung der Arbeitnehmerbeiträge allein unter dem Gesichtspunkt der Wiedererwägung betrachtet und ist darauf entsprechend der gerade dargelegten Rechtsprechung über den fehlenden durchsetzbaren Anspruch auf Wiedererwägung nicht eingetreten (Urk. 2/1 = Urk. 8/1 und Urk. 7). In der Lehre wird die Frage aufgeworfen, ob die Durchsetzbarkeit einer Wiedererwägung im Falle der Beitragsrückforderung nach Art. 25 Abs. 3 ATSG beziehungsweise nach Art. 41 AHVV in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 AHVG nicht in Abweichung von dieser Rechtsprechung bejaht werden müsste (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 33). Eine abschliessende Beantwortung dieser Frage erübrigt sich jedoch, denn der Beschwerdeführer berief sich in seinem Antrag und in seiner Hauptargumentation nicht auf die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung, sondern auf diejenigen für eine prozessuale Revision (Urk. 1 S. 2 und S. 9 ff.).
So liess er entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdegegnerin nicht nur vorbringen, die Beschwerdegegnerin habe bei der Bewertung der zugeteilten Optionen und bei der Beitragserhebung auf den falschen Zeitpunkt - den früheren Zeitpunkt der Zuteilung anstelle des späteren Zeitpunkts des so genannten Vestings - abgestellt (vgl. Urk. 1 S. 14 f.). Vielmehr liess er vor allem geltend machen, im Sommer 2002 seien Bilanzfälschungen durch die Konzernmutter Q.___ bekannt geworden, welche die zugeteilten Optionen im nachhinein schon zur Zeit der Zuteilung als wertlos hätten erscheinen lassen (Urk. 1 S. 6, S. 7, S. 8, S. 12 und S. 13). Diese Vorbringen decken sich mit der Argumentation der Steuerbehörde in den Erläuterungen zum Einspracheverfahren betreffend die Direkte Bundessteuer (Urk. 2/12 S. 4 = Urk. 8/4/1); dort war die Unhaltbarkeit der ursprünglichen Bewertung der zugeteilten Optionen ebenfalls (auch) mit den Ergebnissen der erweiterten Untersuchungen zum echten, unter Berücksichtigung der entdeckten strafbaren Handlungen ermittelten Unternehmenswert der Konzernmutter Q.___ begründet worden. Damit hat der Beschwerdeführer das Vorliegen der Revisionsvoraussetzung einer neu entdeckten Tatsache in genügend substanzierter Weise dargelegt. Die Beschwerdegegnerin hätte daher sein Revisionsgesuch prüfen und darüber durch Verfügung befinden müssen. Indem sie dies bis anhin unterlassen und den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine anfechtbare Verfügung generell verneint hat, hat sie eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 ATSG begangen.
3.4 Nach der Rechtsprechung, die das Eidgenössische Versicherungsgericht unter der Herrschaft des früheren Rechts entwickelt hatte, galt im Falle einer Rechtsverzögerungs- oder -verweigerungsbeschwerde als Anfechtungsgegenstand nur die Rechtsverzögerung oder -verweigerung; das Gericht hatte also einzig zu prüfen, ob eine solche Rechtsverzögerung oder -verweigerung vorlag, und nicht in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. RKUV 1998 KV Nr. 37 S. 320 Erw. 4b; SVR 2001 KV Nr. 38 S. 109 f.). Diese Rechtsprechung ist im Geltungsbereich von Art. 56 Abs. 2 ATSG weiterhin anwendbar (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 56 Rz 12).
Die Beschwerdegegnerin ist daher in Gutheissung der Rechtsverweigerungsbeschwerde zu verpflichten, das Gesuch des Beschwerdeführers um prozessuale Revision zu prüfen und darüber durch Verfügung zu befinden. Es wird Sache der Beschwerdegegnerin sein, im Rahmen dieses Verfahrens zu beurteilen, ob der dargelegte Revisionsgrund rechtzeitig geltend gemacht worden ist, ob er den Anforderungen in Art. 53 Abs. 2 ATSG tatsächlich genügt, ob er zu einer Neubeurteilung der Beiträge des Jahres 1999 führt und ob und in welcher Höhe daraus eine Rückerstattung von Arbeitnehmerbeiträgen an den Beschwerdeführer resultiert. Sie wird auch für die Wahrung der Gehörsansprüche der Arbeitgeberin besorgt sein.
4. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten, die nach dem zu beurteilenden Sachverhalt beziehungsweise nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 8 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen) den Zeitaufwand und die Barauslagen.
In Anwendung dieser Kriterien rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Rechtsverweigerungsbeschwerde wird die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), Ausgleichskasse, verpflichtet, das Gesuch des Beschwerdeführers um prozessuale Revision zu prüfen und darüber durch Verfügung zu befinden.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Peter P. Theiler unter Beilage einer Kopie von Urk. 7
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherung
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).