AB.2005.00137

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Hurst

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretärin Häny
Urteil vom 28. Dezember 2007
in Sachen
E.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Eidgenössische Ausgleichskasse
Holzikofenweg 36, 3003 Bern
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       Das E.___ ist der Eidgenössischen Ausgleichskasse als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Eine am 24. und 25. Mai 2005 durchgeführte Arbeitgeberkontrolle betreffend die Jahre 2002 bis 2004 ergab (Urk. 8/1), dass auf den von der Arbeitgeberin zu Gunsten verschiedener versicherter Personen in die Pensionskasse des Bundes beziehungsweise A.___ einbezahlten Deckungskapitalien keine AHV-Beiträge abgerechnet worden sind.
         Mit Verfügung vom 12. September 2005 setzte die Eidgenössische Ausgleichskasse die nachzuzahlenden paritätischen Beiträge gestützt auf eine Lohnsumme von Fr. 490'832.-- auf Fr. 61'709.40 inklusive Verzugszinsen fest (Urk. 8/2). Die hiergegen erhobene Einsprache vom 10. Oktober 2005 (Urk. 8/3) wies sie mit Einspracheentscheid vom 30. November 2005 ab (Urk. 2 = Urk. 8/3a).
2.       Dagegen erhob das E.___ mit Eingabe vom 18. Dezember 2005 Beschwerde und stellte folgende Anträge (Urk. 1 S. 1):
"1. Der Einspracheentscheid der EAK vom 30. November 2005 betreffend die Verfügung der EAK vom 12. September 2005 über die Nacherhebung von paritätischen AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen sei aufzuheben.
 2.  Eine allfällige AHV/IV/EO/ALV-Beitragserhebung auf den von der E.___ (ETH-Bereich) bezahlten Deckungskapitalien nach Art. 22 PVO-ETH sei erst für Pensionierungen nach dem 1. Januar 2005 vorzunehmen.
Eventualbegehren:
 3.  Zur Ermittlung des massgebenden Lohnes seien die Tabellen nach Artikel 7 Buchstabe q der AHVV (SR 831.191) und der Wegleitung über den massgebenden Lohn 5. Teil “Anhänge” (vgl. insbesondere Fallbeispiel Ziffer 2.5) anzuwenden. Dabei ist nur auf die Differenz zwischen der von der versicherten Person und vom Arbeitgeber während des Bestandes des Arbeits- und Versicherungsverhältnisses finanzierten Rente und der im Rahmen der Regelung nach Artikel 105 Absatz 2 der Bundespersonalverordnung (BPV; SR 172.220.111.3) beziehungsweise Art. 22 Absatz 3 PVO-ETH (SR 172.220.113) ausgerichteten Rente und der halben Überbrückungsrente abzustellen."
         In der Beschwerdeantwort vom 27. Februar 2006 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In ihrer Replik vom 20. Juni 2006 (Urk. 12) und Duplik vom 13. Juli 2006 (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest, worauf das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 17. Juli 2006 als geschlossen erklärte (Urk. 16).
         Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). Da der angefochtene Einspracheentscheid in den Jahren 2001, 2003 und 2004 ausbezahlte Entgelte umfasst, ist die rechtliche Beurteilung anhand der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
2.       Erlässt eine Ausgleichskasse im Gebiet der paritätischen Beiträge eine Verfügung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl des Arbeitgebers wie des Arbeitnehmers fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVG). Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist.
         Dies gilt nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist, sondern auch bei nachträglichen Lohnerfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Vergütungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehören (BGE 113 V 4 Erw. 3a.
         Da der Arbeitgeber mit Bezug auf die nacherfassten Entgelte sowohl seine eigenen Beiträge als auch die Arbeitnehmerbeiträge übernimmt (Urk. 7 S. 2 und Urk. 8 S. 1), ist es nicht zu beanstanden, dass die Verfügung vom 12. September 2005 respektive der Einspracheentscheid vom 30. November 2005 den betroffenen Arbeitnehmern nicht eröffnet worden ist, und es kann auch eine Beiladung im vorliegenden Verfahren unterbleiben (BGE 113 V 5 Erw. 4a; Pra 1998 Nr. 26 S. 171 Erw. 3a; Urteile des EVG in Sachen L. AG vom 16. Juli 2003, H 269/02, in Sachen G & Co. vom 4. Juni 2002, H 50/02, in Sachen N. vom 27. Dezember 2001, H 299/01).

3.       Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmer, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 128 V 180 Erw. 3c, 126 V 222 Erw. 4a, 124 V 101 Erw. 2, je mit Hinweisen). Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht. Bestandteil des massgebenden Lohns sind nach Art. 7 lit. q der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; in Kraft seit dem 1. Januar 2001) auch Leistungen des Arbeitgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, soweit sie nicht im Sinne von Art. 8^ter AHVV davon ausgenommen sind (BGE 133 V 153 Erw. 3.1).
         Gestützt auf Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat unter anderem Sozialleistungen vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. So bestimmt Art. 8 lit. a AHVV, dass reglementarische Beiträge des Arbeitsgebers an Vorsorgeeinrichtungen, welche die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) erfüllen, nicht als massgebender Lohn betrachtet werden und daher nicht der AHV-Beitragspflicht unterliegen. Seit dem 1. Januar 2001 gilt sodann die neue Bestimmung, wonach Sozialleistungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zum massgebenden Lohn gehören, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen (Art. 8^ter Abs. 1 AHVV). Dazu zählen Abgangsentschädigungen für langjährige Dienstverhältnisse (lit. a), Abfindungen an Arbeitnehmer, die nicht in der obligatorischen beruflichen Vorsorge versichert waren (lit. b), Leistungen im Rahmen einer Vorruhestandsregelung des Arbeitgebers (lit. c) und Entschädigungen bei Entlassungen im Zusammenhang mit einer Betriebsschliessung oder -zusammenlegung (lit. d).

4.
4.1     Die Beschwerdegegnerin stellt sich zur Hauptsache auf den Standpunkt, Vorruhestandsleistungen des Arbeitgebers (nach Sozialplan) im Rahmen von administrativen Pensionierungen könnten nicht als reglementarische Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung gemäss Art. 8 Bst. a AHVV anerkannt werden (Urk. 2 und 7).
4.2     Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen (Urk. 1 S. 2 ff. und 12), der Sozialplan vom 6. September 2001 begründe keine vorsorgerechtlichen Ansprüche der betroffenen Personen, sondern stelle eine blosse Spezifizierung von Art. 21 PVO-ETH (beziehungsweise Art. 31 Abs. 4 des Bundespersonalgesetzes [BPG] und Art. 105 der Bundespersonalverordnung [BPV]) dar. Die erbrachten Zahlungen stützten sich ausschliesslich auf die PVO-ETH, welcher reglementarischer Charakter im Sinne von Art. 8 Bst. a AHVV zukomme, und nicht auf den Sozialplan. Sollten die Zahlungen nicht als reglementarische Leistungen anerkannt werden, so wären sie unter Art. 7 Bst. q AHVV in Verbindung mit Art. 8^ter AHVV zu subsumieren (Urk. 12 S. 3).

5.
5.1     Die Nachtragsverfügung vom 12. September 2005 (Urk. 8/2) betrifft von der Beschwerdeführerin für verschiedene Arbeitnehmer geleistete Deckungskapitalien im Rahmen eines Sozialplans beziehungsweise einer Umstrukturierungsvereinbarung. Betroffen sind Arbeitnehmer, welche in den Jahren 2001 sowie 2003 und 2004 umständehalber vorzeitig pensioniert worden sind. Die Beschwerdeführerin bezieht sich dabei auch auf den Sozialplan vom 6. September 2001. Da dieser erst seit dem 1. Januar 2002 in Kraft ist (Urk. 3/4), kann er allenfalls nur für die in den Jahren 2003 und 2004 erfolgten Austritte als Grundlage gelten. Unbestritten ist indes, dass auch die im Jahre 2001 ausgetretenen Mitarbeiter im Rahmen von Umstrukturierungen vorzeitig pensioniert worden sind.
         Art. 21-23 der Verordnung des ETH-Rates über das Personal im Bereich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Personalverordnung ETH-Bereich, PVO-ETH; SR 172.220.113), welcher die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ETH-Bereichs, das heisst beider ETH und der Forschungsanstalten (darunter das E.___), unterstehen, regeln Massnahmen und Leistungen infolge Umstrukturierungen. Dass die Beschwerdeführerin Deckungskapitalien für verschiedene Arbeitnehmer in die Pensionskasse einbezahlt hat, gründet auf dem Umstand, dass der Arbeitgeber gestützt auf Art. 22 Abs. 4 PVO-ETH bei infolge Umstrukturierung vorzeitig Pensionierten die entstandene Deckungslücke zugunsten der Pensionskasse bezahlt.
5.2     Unbestritten ist sachverhaltsmässig, dass die betroffenen Arbeitnehmer infolge Umstrukturierungen vorzeitig, das heisst vor Erreichen des AHV-Rentenalters, pensioniert worden sind. Es handelt sich hier jedenfalls nicht um einen "freiwilligen" Austritt, sondern um eine umständehalber, vom Arbeitgeber vorgegebene Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Streitig ist nun, wie diese Zahlungen des Arbeitgebers AHV-beitragsrechtlich zu erfassen sind. Da es sich um Leistungen bei Beendigung der Arbeitsverhältnisse handelt, fallen sie nicht unter Art. 8 lit. a AHVV.
        
         Das Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht) hat sich im Entscheid vom 25. Januar 2007 mit der Frage der AHV-Beitragspflicht auseinandergesetzt und festgehalten (BGE 133 V 153), Vorruhestandsleistungen im Sinne von Art. 8^ter Abs. 1 lit. c AHVV seien beitragsrechtlich gleich zu behandeln wie Leistungen, welche sich auf Sozialpläne bei Entlassungen im Falle einer Betriebsschliessung oder -zusammenlegung und damit auf Art. 8^ter Abs. 1 lit. d AHVV abstützen würden. Das oberste Gericht hat weiter ausgeführt, die Auffassung, einzig Art. 8^ter Abs. 1 lit. d AHVV sei auf Sozialpläne anwendbar, sei verfehlt (BGE 133 V 159 Erw. 8.4). Sowohl Leistungen nach Art. 8^ter Abs. 1 lit. c AHVV als auch solche nach Art. 8^ter Abs. 1 lit. d AHVV unterliegen gemäss höchstricherlichem Entscheid der AHV-Beitragspflicht, sofern sie acht Monatslöhne übersteigen.
         Im zur Publikation vorgesehenen Entscheid vom 27. August 2007 (Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV] gegen Schweizerische Eidgenossenschaft; H 153/06) hatte das Bundesgericht einen analogen Sachverhalt wie den vorliegenden zu beurteilen. Das Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) rechnete Zahlungen gegenüber der AHV nicht ab, welche es in Form von Deckungskapitalien zu Gunsten einzelner versicherter Personen im Zusammenhang mit deren vorzeitiger Pensionierung der Pensionskasse des Bundes und deren Nachfolgeorganisation, der A.___, erbracht hatte. Das Bundesgericht hat befunden, gegen die Annahme reglementarischer Beiträge im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV spreche letztlich entscheidend der Umstand, dass die Eidgenossenschaft als Arbeitgeberin frei darüber befinde, welche Arbeitnehmer in einer konkreten betrieblichen Situation vorzeitig pensioniert und welche weiterbeschäftigt werden sollen. Die Zahlungspflicht erwachse dem Bund mithin nur und erst, weil und nachdem das (im Rahmen weitergehender beruflicher Vorsorge) versicherte Risiko der unverschuldeten Entlassung in Form einseitig angeordneter vorzeitiger Pensionierung schon herbeigeführt worden sei. Die Pflicht zur Nachschussleistung nach Art. 105 Abs. 3 BPV sei daher nicht berufsvorsorge- und versicherungsrechtlicher Natur, sondern Ausdruck des Versorgungsprinzips, wie es dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zwischen dem Bund und seinen Angestellten in verschiedener Hinsicht zugrunde liege. Unter Hinweis auf BGE 133 V 153 hat es in der Folge entschieden, bei den vom Arbeitgeber einbezahlten Deckungskapitalien handle es sich nicht um reglementarische Beiträge im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV, sondern es gehe dabei um Leistungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, welche unter Art. 7 lit. q AHVV zu subsumieren seien und nach Art. 8^ter Abs. 1 lit. c AHVV, soweit sie acht Monatslöhne nicht übersteigen, nicht zum massgebenden Lohn gehören (Urteil vom 27. August 2007, H 153/06, Erw. 8).
         Demnach unterliegen die in die Pensionskasse einbezahlten Deckungskapitalien der AHV-Beitragspflicht, sofern sie acht Monatslöhne übersteigen.
5.3
5.3.1   Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend (Urk. 1 S. 4), die Information im Zusammenhang mit der Einführung des Artikels 8^ter AHVV sei mittels der Weisung Nr. 26 sehr rudimentär erfolgt. Noch in den Jahren 2003 und 2004 sei sich die Beschwerdegegnerin über die beitragsrechtliche Zuordnung von Deckungskapitalien nicht im Klaren gewesen, was der Briefwechsel zwischen ihr und dem Bundesamt für Sozialversicherungen belege.
5.3.2   Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vermögen fehlerhafte Verwaltungsweisungen oder ein von der Verwaltung herausgegebenes fehlerhaftes Merkblatt in der Regel keine vom materiellen Recht abweichende Behandlung zu begründen, weil sie sich an einen unbestimmten Adressatenkreis richten und auf eine Vielzahl von Sachverhalten beziehen. Verlangt die Bürgerin oder der Bürger aber zu einer bestimmten, sie oder ihn betreffenden Frage eine Auskunft und erteilt die Behörde ihr oder ihm diese in Form der Abgabe eines Merkblattes (oder einer ähnlichen behördlichen Information), kann damit eine individuell-konkrete Zusicherung verbunden sein. Trifft dies zu, kann sich die betroffene Person auf die Unrichtigkeit der Auskunft berufen, sofern die übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt sind (BGE 109 V 55 Erw. 3b mit Hinweisen).
         Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verschafft einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründetes Verhalten, sofern sich dieses auf eine konkrete, die betreffende Bürgerin oder den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht. Der entsprechende Schutz entfällt in der Regel bei Änderungen von Erlassen, da gemäss dem demokratischen Prinzip die Rechtsordnung grundsätzlich jederzeit geändert werden kann. Der Vertrauensgrundsatz vermag einer Rechtsänderung nur entgegenzustehen, wenn diese gegen das Rückwirkungsverbot verstösst oder in wohlerworbene Rechte eingreift. Nach der Rechtsprechung kann es aus Gründen der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots sowie des Vertrauensschutzes verfassungsrechtlich zudem geboten sein, gegebenenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen (BGE 130 I 60 Erw. 8.1 mit Hinweisen).
5.3.3   Die Beschwerdegegnerin hat am 18. Dezember 2000 die Weisung Nr. 26 erlassen, in welcher sie auf die auf den 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Änderungen der AHV-Verordnung hingewiesen hat (Urk. 8/4). Dabei machte sie unter anderem darauf aufmerksam, dass Sozialleistungen des Arbeitsgebers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich zum massgebenden Lohn zu zählen seien, jedoch unter gewissen Voraussetzungen Ausnahmen gegeben seien (Urk. 8/4 S. 2). Die Weisung Nr. 29 vom Dezember 2002 beinhaltet Neuerungen per 1. Januar 2003 und darüber hinaus eine Information betreffend Art. 8^ter AHVV, in welchem Zusammenhang die Beschwerdegegnerin einen Fragebogen sowie ein Merkblatt erlassen hat (Urk. 8/5 S. 2 f.). Schliesslich erging im Dezember 2004 die Weisung Nr. 31 (Urk. 8/6). Darin findet sich der Hinweis, wonach das Bundesamt für Sozialversicherungen entschieden habe, dass Leistungen der Arbeitgeber bei vorzeitigen Pensionierungen in die zweite Säule praktisch ausnahmslos zum massgebenden Lohn gehören würden. Die Beschwerdegegnerin hat in der erwähnten Weisung sodann festgehalten, die Praxisänderung per 1. Februar 2005 umzusetzen.
         Angesichts dieser Weisungen, welche ausnahmslos von der Unterstellung der fraglichen Arbeitgeberleistungen unter die Beitragspflicht ausgegangen sind, kann keine Vertrauensgrundlage erblickt werden, gestützt auf welche die Beschwerdeführerin in guten Treuen hätte annehmen können, die Leistungen unterstünden nicht der Beitragspflicht.
         Die Beschwerdeführerin kann sich daher nicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen.
5.4     Die Beschwerdegegnerin hat im Jahr 2001 fünf, im 2003 drei und im 2004 vier Angestellte erfasst (vgl. Beilage zu Urk. 8/2). Aus den Unterlagen gehen die Löhne nicht hervor, weshalb nicht geprüft werden kann, ob die bezahlten Deckungskapitalien im Einzelfall acht Monatslöhne übersteigen. Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des Einspracheentscheides an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie diese Frage prüfe und gegebenenfalls die geschuldeten Beiträge neu festsetze.
         Die Beschwerde ist daher in diesem Sinne gutzuheissen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 30. November 2005 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie Abklärungen im Sinne der Erwägung 5.4 treffe und über die Beitragspflicht neu verfüge.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- E.___
- Eidgenössische Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).