Sozialversicherungsrichterin Heine
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretär Fraefel
Urteil vom 30. August 2008
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___ ist Inhaber der seit 14. Juli 2004 im Handelsregister des Kantons M.___ eingetragenen Einzelfirma "E.___" (Urk. 9). Am 13. Oktober 2004 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage von diversen Unterlagen als Selbständigerwerbender an (Urk. 7/15/1-15). Mit Brief vom 28. Januar 2005 teilte die Ausgleichskasse dem Versicherten mit, er könne für seine Tätigkeit nicht als Selbständigerwerbender qualifiziert werden (Urk. 7/13). Darauf erliess sie auf Verlangen des Versicherten (Urk. 7/11) hin die Feststellungsverfügung vom 10. Februar 2005, wonach er für seine Tätigkeit als Versicherungs-Treuhänder nicht als Selbständigerwerbender anerkannt werden könne (Urk. 7/9). Die dagegen erhobene Einsprache vom 9. März 2005 (Urk. 7/7) wies sie mit Entscheid vom 26. September 2006 ab (Urk. 2).
2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob X.___ am 24. Oktober 2006 Beschwerde mit dem Antrag, er sei für seine Tätigkeit als Versicherungsmakler als Selbständigerwerbender anzuerkennen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 2. November 2006 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 7. November 2006 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8).
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da der angefochtene Einspracheentscheid rechtsgestaltender Natur ist, ist das schützenswerte Interesse für dessen Erlass zu bejahen (Art. 49 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; BGE 132 V 262 f. Erw. 2.4.1 und 2.4.2).
1.2 Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides (Urk. 2) ist die beitragsrechtliche Qualifizierung der Tätigkeit des Beschwerdeführers, soweit er dafür von den Versicherungsgesellschaften direkt oder mittelbar entschädigt wird (nachfolgend Erw. 4.1). Soweit der Beschwerdeführer ausnahmsweise vom Kunden selbst entschädigt wird (Rechnung vom 20. Januar 2005, Urk. 7/7 und Urk. 7/8/8), sind diese Einnahmen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Da der Beschwerdeführer die Entgelte von einer Vielzahl nicht näher bestimmter Versicherungsgesellschaften bezieht, kann von einer Beiladung der Gesellschaften abgesehen werden (BGE 113 V 3 Erw. 2).
2.
2.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).
2.2
2.2.1 Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d und S. 121 Erw. 2b).
2.2.2 Nach diesen Grundsätzen sind Agenten oder Reisevertreter in der Regel als Arbeitnehmer zu betrachten. Bei der beitragsrechtlichen Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob ein Handelsreisender- oder Agenturvertrag im obligationenrechtlichen Sinne vorliegt. Agenten und Reisevertreter sind im Allgemeinen frei, wie sie ihre Zeit einteilen und ihre Arbeit gestalten wollen; sie haben jedoch selten ein wirtschaftliches Risiko wie ein Unternehmer zu tragen. Ihr Risiko erschöpft sich in der Abhängigkeit von ihrem persönlichen Arbeitserfolg und ist nur dann als solches eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen oder Angestelltenlöhne getragen werden müssen. Rechtsprechungsgemäss gelten Agenten und Reisevertreter als selbständigerwerbend, wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen (BGE 119 V 163 Erw. 3b mit weiteren Hinweisen; ZAK 1988 S. 378 Erw. 2b, 1986 S. 121 Erw. 2b und S. 575 Erw. 2b mit Hinweisen, 1980 S. 325 Erw. 2; vgl. auch Randziffer 4024 f. der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn, gültig ab 1. Januar 2002 [WML]).
3.
3.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) brachte die Kasse vor, der Beschwerdeführer erhalte für seine Tätigkeit als Berater in Versicherungsfragen und Vermittler von Versicherungspolicen Provisionen. Sein Einkommen sei daher von seinem Arbeitserfolg abhängig. Die bezüglich einer solchen Tätigkeit für eine Anerkennung als Selbständigerwerbender kumulativ erforderlichen drei Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Denn er beschäftige kein Personal. Dabei sei zu berücksichtigen, dass eine vorübergehende Beschäftigung eines EDV-Spezialisten oder Schadensexperten nicht der Beschäftigung von eigenem Personal gleichgesetzt werden und im jetzigen Zeitpunkt auch nicht mehr von einer Startphase gesprochen werden könne. Die Mietkosten von monatlich Fr. 498.- für einen kleinen Raum könnten nicht als Risiko eines Selbständigerwerbenden gewertet werden. Ausserdem müsse er auch keine wesentlichen Geschäftskosten tragen, welche unabhängig vom Geschäftserfolg anfallen würden.
3.2 Dagegen brachte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 24. Oktober 2006 vor (Urk. 1), es bestehe im Verhältnis zu einer Versicherungsgesellschaft, einer Maklerfirma (wie zum Beispiel der Y.___ GmbH) oder einer Maklervereinigung kein Weisungsrecht, kein Unterordnungsverhältnis, keine Pflicht zur irgendeiner Aufgabenerfüllung und kein Konkurrenzverbot. Er sei daher völlig unabhängig tätig. Zudem verweist er auf den Artikel von D.___ in der Zeitschrift "F.___" der Ausgabe September 2005, wonach die AHV die Entwicklung bezüglich der Definition der selbständigen Tätigkeit von Maklern "verschlafen" habe. Darin werde die Situation im heutigen Geschäft der Versicherungsmakler klar dargestellt. Zudem habe er sich am 8. Mai 2006 als ungebundener Versicherungsvermittler in das Register für Versicherungsvermittler eintragen lassen. Damit habe er sich verpflichtet, seine Kunden bezüglich seiner unabhängigen Tätigkeit zu informieren (Art. 45 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, VAG). Auch sei er gemäss dem Registereintrag und Art. 45 VAG persönlich haftbar für Beratungsfehler. Was die Investitionen betreffe, sei das bestehende Büro mit zwei Arbeitsplätzen und zwei Computern für seine Tätigkeit völlig ausreichend. Auch werde er voraussichtlich im Februar 2007 eine Teilzeitmitarbeiterin beziehungsweise Praktikantin einstellen. Er benötige den Status als Selbständigerwerbender, damit er seine Geschäftstätigkeit als unabhängiger Versicherungsmakler gemäss Art. 45 VAG ausüben könne.
4.
4.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit als Versicherungsmakler als Selbständigerwerbender oder als Unselbständigerwerbender zu qualifizieren ist. Diese Tätigkeit lässt sich aufgrund der Vorbringen des Beschwerdeführers und der übrigen Akten wie folgt umschreiben:
Zunächst schliesst der Beschwerdeführer mit einem Kunden einen Vertrag ab, gemäss welchem er dessen bestehende und zukünftige Versicherungspolicen verwaltet und gegen eine durchlaufende Kommission bei einer Versicherungsgesellschaft nach vorheriger Absprache zu den bestmöglichen Konditionen platziert (Beispiel: Vertrag des Beschwerdeführers mit Z.___ vom 15. Februar 2005, Urk. 7/8/10). In der Folge setzt er sich - unter Hinweis auf den Vertrag mit dem Kunden - mit einem Versicherer in Verbindung, um in Erfüllung des Maklerauftrags zum Beispiel eine Offerte einzuholen (Beispiel: Schreiben des Beschwerdeführers vom 21. Februar 2005 an die A.___ AG, Urk. 7/8/12). Für diese Tätigkeit der Betreuung und Vermittlung von Versicherungspolicen zahlt ihm die entsprechende Versicherungsgesellschaft jährlich eine Courtage, sofern sie seine Tätigkeit als Vermittler (stillschweigend oder in Form eines schriftlichen Vertrages) akzeptiert und sofern zwischen ihr und dem Kunden ein (laufender oder neu vermittelter) Versicherungsvertrag und zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kunden ein Mandat besteht (Einsprache vom 9. März 2005, Urk. 7/7; Schreiben des Beschwerdeführers an Herrn B.___ vom 30. August 2004, Urk. 7/8/26; Berufsbild des Versicherungsbrokers, Urk. 3/1). Um gegenüber den Versicherungsgesellschaften hinsichtlich des Erhalts einer möglichst hohen Courtage eine stärkere Stellung einzunehmen, wickelt der Beschwerdeführer den Bezug der Courtagen teilweise in Zusammenarbeit mit anderen, sich diesbezüglich unterstützenden Maklerfirmen oder -vereinigungen ab (Zusammenarbeitsverträge des Beschwerdeführers mit der Y.___ GmbH vom 10. Mai 2004 und der Maklervereinigung C.___ vom 1. August 2004, Urk. 7/15/8-11).
4.2 Im Urteil vom 18. Dezember 2003 hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) das Beitragsstatut eines Versicherungsberaters beziehungsweise Versicherungsmaklers zu beurteilen. Dabei qualifizierte es diese Tätigkeit in Anwendung der oben erwähnten Rechtsprechung (vorne Erw. 2.2.2) als unselbständigerwerbend, da der Versicherungsberater kein Personal beschäftigte (Urteil in Sachen W. und P. GmbH vom 18. Dezember 2003, H 303/02, Erw. 4.1 und 4.2). Im Urteil vom 15. April 2005 hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht ebenfalls das Beitragsstatut eines Versicherungsmaklers zu beurteilen. Auch in diesem Urteil wandte es bei der Prüfung der Streitfrage die Kriterien gemäss Erwägung 2.2.2 an. Da der Versicherungsmakler diese drei Kriterien erfüllte, bejahte es in diesem Entscheid im Ergebnis die Richtigkeit des vorinstanzlichen Urteils, gemäss welchem eine selbständige Erwerbstätigkeit vorlag (Urteil in Sachen S. vom 15. April 2005, H 208/04, Erw. 2).
4.3 Massgebend bei der beitragsrechtlichen Qualifikation sind die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten und nicht blosse Bezeichnungen (wie Broker) oder die Natur der vertraglichen Rechtsbeziehungen (BGE 123 V 163 Erw. 1). Bei der umschriebenen Tätigkeit des Beschwerdeführers betreffend die Vermittlung und Verwaltung von Versicherungspolicen erschöpft sich das Risiko in der Abhängigkeit von seinem persönlichen Arbeitserfolg. Soweit der Beschwerdeführer zur Erlangung einer (hohen) Courtage auf die Zusammenarbeit mit weiteren Maklerfirmen angewiesen ist, stellt dies kein spezifisches Unternehmerrisiko dar. Vielmehr weist dieser Umstand zusätzlich auf die Abhängigkeit des Beschwerdeführers von den Versicherungsgesellschaften hin. In Anbetracht dieser Gegebenheiten richtet sich beim Beschwerdeführer die beitragsrechtliche Qualifikation gemäss der angeführten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (Erw. 4.2) nach den für Reisevertreter und ähnliche Berufsgruppen aufgestellten Voraussetzungen (Erw. 2.2.2). Der Hinweis des Beschwerdeführers auf den Artikel von D.___ (Urk. 3/2) ist unbehelflich: Beim höchstrichterlichen Urteil, welches diesem Artikel zugrundeliegt, handelt es sich - entsprechend dem im Artikel erwähnten Zitat (Urk. 3/2 S. 3) - um das vorne aufgeführte Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 15. April 2005, H 208/04 (Erw. 4.2) in dem im Gegensatz zum vorliegenden Fall die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für die Qualifizierung der Maklertätigkeit als selbständige Erwerbstätigkeit erfüllt waren.
Es steht fest und ist unbestritten (Urk. 1 in Verbindung mit Urk. 2), dass der Beschwerdeführer die für eine Anerkennung als Selbständigerwerbender praxisgemässen Voraussetzungen (Erw. 2.2.2) zumindest hinsichtlich des Kriteriums der Beschäftigung von eigenem Personal nicht erfüllt. Dem Einwand des Beschwerdeführers, wonach er voraussichtlich im Februar 2007 eine Teilzeitmitarbeiterin anstellen werde (Urk. 1), kommt mit Blick auf den zeitlich massgebenden Sachverhalt bis zum Einspracheentscheid vom 26. September 2006 (Urk. 2; BGE 130 V 445 E. 1.2 S. 445 mit Hinweis) kein ausschlaggebendes Gewicht zu. Zu Recht wies die Kasse in diesem Zusammenhang darauf hin, dass infolge der Aufnahme der Geschäftstätigkeit am 1. August 2004 (Urk. 7/15/1) im Zeitpunkt des Einspracheentscheides die Startphase abgelaufen war (Urk. 2 S. 4). Ob der Beschwerdeführer nach dem 26. September 2006 neu Personal beschäftigt, ist daher nicht zu prüfen.
Da der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum kein Personal beschäftigt hat, könnte er selbst dann nicht als Selbständigerwerbender qualifiziert werden, wenn er in Bezug auf das Vermittlungsgeschäft ein Risiko getragen und eigene Geschäftsräume benutzt hätte. Nicht ausschlagebend für die AHV-rechtliche Qualifikation ist deshalb das vertragliche Haftungsrisiko des Beschwerdeführers, umso weniger als auch unselbständigerwerbende Versicherungsvertreter grundsätzlich ein solches Risiko tragen. Dem entspricht es auch, dass sowohl gebundene wie ungebundene Versicherungsvertreter bei einem Eintrag in das Register für Versicherungsvermittler das Haftungsrisiko in Form einer Berufshaftpflichtversicherung oder einer gleichwertigen Form zu decken haben (Art. 44 Abs. 1 lit. b des Versicherungsaufsichtsgesetzes, VAG; Art. 186 der Aufsichtsverordnung, AVO). Der Eintrag in dieses Register als ungebundener Versicherungsvermittler hängt im Übrigen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht von der beitragsrechtlichen Qualifikation der AHV ab (Art. 40 ff. VAG, Art. 182 ff. AVO). Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer sich als ungebundener Versicherungsvermittler in das Register hat eintragen lassen (Urk. 3/3-4), kann er daher nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.4 Nach dem Gesagten hat die Kasse den Antrag des Beschwerdeführers auf Anerkennung seiner Tätigkeit als Selbständigwerbender zu Recht abgewiesen. Dem Beschwerdeführer bleibt es jedoch unbenommen, bei veränderten Verhältnissen (wie Beschäftigung von eigenem Personal) um eine erneute Prüfung seines Beitragsstatuts zu ersuchen.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherung
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).